Uzupełnienie pytania:
W zamówieniach sektorowych kiedy mamy do czynienia z podmiotami prywatnymi, to zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 4) stanowiącym, że podmioty realizujące działalność wskazaną w art. 132 ustawy Pzp, muszą ją wykonywać na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W przypadku koncesji zgodnie z dominującym w doktrynie stanowiskiem, nie powinno się traktować jako praw szczególnych lub wyłącznych, gdyż przyznawane są one zgodnie z polskim ustawodawstwem, w sposób niedyskryminujący i oparty o obiektywne kryteria. Analogiczne podejście do tej kwestii można znaleźć w ust. (20) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. Jednakże mamy wątpliwości, co do statusu powyżej opisanego zamawiającego jako zamawiającego sektorowego wynikające z treści art. 5 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019), która obowiązuje od 1 stycznia 2021 r.
Odpowiedź:
Zgodnie z art. 5 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) działalnością sektorową w zakresie energii elektrycznej jest udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej a także dostarczanie energii elektrycznej do takich sieci, przy czym przez dostarczanie i dystrybucję należy rozumieć również produkcję oraz sprzedaż detaliczną i hurtową. Dostarczanie energii elektrycznej nie będzie natomiast uważane za działalność sektorową objętą ustawą Pzp w przypadku kiedy dostawy energii elektrycznej realizowane są przez zamawiającego sektorowego niebędącego zamawiającym publicznym, a produkcja energii elektrycznej występuje, ponieważ jej zużycie jest niezbędne do prowadzenia innej działalności niż działalności wymienione w art. 5 ust. 4 pkt 1- 4 Pzp oraz dostawy energii do sieci uzależnione są jedynie od własnego zużycia danego zamawiającego i nie przekraczają 30 % łącznej produkcji energii przez tego zamawiającego w odniesieniu do średniego poziomu w trzech poprzednich latach, łącznie z rokiem, w którym udzielane jest zamówienie.
Jednocześnie na mocy art. 5 ust. 1 pkt 3 podmioty niebędące zamawiającymi publicznymi ani podmiotami, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, zobowiązane są do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tylko jeśli wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, a działalność ta wykonywana jest na podstawie praw szczególnych i wyłącznych.
Prawami szczególnymi i wyłącznymi w rozumieniu art. 5 ust.2 ustawy Pzp są prawa:
- przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej,
- polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów;
- wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty.
Wszystkie ww. warunki muszą być spełnione łącznie aby dane uprawnienie przyznane określonemu podmiotowi można było uznać za prawo szczególne lub wyłączne. Oznacza to, że z prawami szczególnymi lub wyłącznymi będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyznania określonych uprawnień danemu podmiotowi lub podmiotom w sposób arbitralny, co jednocześnie wpływa na warunki konkurencji w danym sektorze ograniczając lub uniemożliwiając prowadzenie działalności innym podmiotom lub stawiając te podmioty w niekorzystnej sytuacji w stosunku do podmiotów działających na podstawie praw szczególnych i wyłącznych. Zatem za prawa szczególne i wyłączne nie mogą być uznane prawa, o uzyskanie których może ubiegać się każdy zainteresowany podmiot i każdy podmiot spełniający określone obiektywne i niedyskryminacyjne warunki może takie prawa otrzymać. Tym samym, oraz zgodnie z art. 5 ust 2 Pzp, prawami szczególnymi i wyłącznymi nie będą prawa przyznane w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, w tym m.in. prawa przyznane zgodnie z wymaganiami określonymi w aktach prawnych wymienionych w obwieszczeniu Prezesa UZP. Obwieszczenie zawiera wykaz krajowych aktów prawnych wdrażających przepisy regulujące procedury udzielania zezwoleń na prowadzenie wybranych rodzajów działalności, wymienione w załączniku II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. W odniesieniu do sektora energii elektrycznej w załączniku II do ww. dyrektywy wskazana została Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE[1] wdrożona do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz. U. z 2012 r. poz. 1059, z późn. zm.).
Podsumowując, podmiot, który nie będąc zamawiającym publicznym ani podmiotem, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, prowadzi działalność sektorową w zakresie energii elektrycznej na podstawie koncesji, nie jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu ustawy Pzp pod warunkiem, że koncesja została przyznana w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów.