Pytania instytucji kontrolujących - Urząd Zamówień Publicznych

Uzupełnienie pytania:

W zamówieniach sektorowych kiedy mamy do czynienia z podmiotami prywatnymi, to zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 4) stanowiącym, że podmioty realizujące działalność wskazaną w art. 132 ustawy Pzp, muszą ją wykonywać na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W przypadku koncesji zgodnie z dominującym w doktrynie stanowiskiem, nie powinno się traktować jako praw szczególnych lub wyłącznych, gdyż przyznawane są one zgodnie z polskim ustawodawstwem, w sposób niedyskryminujący i oparty o obiektywne kryteria. Analogiczne podejście do tej kwestii można znaleźć w ust. (20) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. Jednakże mamy wątpliwości, co do statusu powyżej opisanego zamawiającego jako zamawiającego sektorowego wynikające z treści art. 5 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019), która obowiązuje od 1 stycznia 2021 r.

Odpowiedź:

Zgodnie z art. 5 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) działalnością sektorową w zakresie energii elektrycznej jest udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej a także dostarczanie energii elektrycznej do takich sieci, przy czym przez dostarczanie i dystrybucję należy rozumieć również produkcję oraz sprzedaż detaliczną i hurtową. Dostarczanie energii elektrycznej nie będzie natomiast uważane za działalność sektorową objętą ustawą Pzp w przypadku kiedy dostawy energii elektrycznej realizowane są przez zamawiającego sektorowego niebędącego zamawiającym publicznym, a produkcja energii elektrycznej występuje, ponieważ jej zużycie jest niezbędne do prowadzenia innej działalności niż działalności wymienione w art. 5 ust. 4 pkt 1- 4 Pzp oraz dostawy energii do sieci uzależnione są jedynie od własnego zużycia danego zamawiającego i nie przekraczają 30 % łącznej produkcji energii przez tego zamawiającego w odniesieniu do średniego poziomu w trzech poprzednich latach, łącznie z rokiem, w którym udzielane jest zamówienie.

Jednocześnie na mocy art. 5 ust. 1 pkt 3 podmioty niebędące zamawiającymi publicznymi ani podmiotami, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, zobowiązane są do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych tylko jeśli wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, a działalność ta wykonywana jest na podstawie praw szczególnych i wyłącznych.

Prawami szczególnymi i wyłącznymi w rozumieniu art. 5 ust.2 ustawy Pzp są prawa:

przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej,
polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów;
wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty.

Wszystkie ww. warunki muszą być spełnione łącznie aby dane uprawnienie przyznane określonemu podmiotowi można było uznać za prawo szczególne lub wyłączne. Oznacza to, że z prawami szczególnymi lub wyłącznymi będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyznania określonych uprawnień danemu podmiotowi lub podmiotom w sposób arbitralny, co jednocześnie wpływa na warunki konkurencji w danym sektorze ograniczając lub uniemożliwiając prowadzenie działalności innym podmiotom lub stawiając te podmioty w niekorzystnej sytuacji w stosunku do podmiotów działających na podstawie praw szczególnych i wyłącznych. Zatem za prawa szczególne i wyłączne nie mogą być uznane prawa, o uzyskanie których może ubiegać się każdy zainteresowany podmiot i każdy podmiot spełniający określone obiektywne i niedyskryminacyjne warunki może takie prawa otrzymać. Tym samym, oraz zgodnie z art. 5 ust 2 Pzp, prawami szczególnymi i wyłącznymi nie będą prawa przyznane w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, w tym m.in. prawa przyznane zgodnie z wymaganiami określonymi w aktach prawnych wymienionych w obwieszczeniu Prezesa UZP. Obwieszczenie zawiera wykaz krajowych aktów prawnych wdrażających przepisy regulujące procedury udzielania zezwoleń na prowadzenie wybranych rodzajów działalności, wymienione w załączniku II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE. W odniesieniu do sektora energii elektrycznej w załączniku II do ww. dyrektywy wskazana została Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE[1] wdrożona do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (Dz. U. z 2012 r. poz. 1059, z późn. zm.).

Podsumowując, podmiot, który nie będąc zamawiającym publicznym ani podmiotem, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, prowadzi działalność sektorową w zakresie energii elektrycznej na podstawie koncesji, nie jest zamawiającym sektorowym w rozumieniu ustawy Pzp pod warunkiem, że koncesja została przyznana w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów.

Na wstępie należy podkreślić, iż problem rozbieżnych interpretacji danych stanów faktycznych przez organy kontroli niejednokrotnie występował w przeszłości. Dlatego podstawowym założeniem działu XI rozdziału I było stworzenie formalnych narzędzi dla współpracy organów kontroli m.in. poprzez wymianę informacji o zakończonych kontrolach i ograniczenie rozbieżności formułowanych przez różne organy w wyniku kontroli, ocen tego samego postępowania. Przepisy działu XI nie zakładają harmonizacji celów kontroli, gdyż w zależności od typu organu kontroli – cele takie, określone w odrębnych ustawach, mogą być odmienne. Wprost stanowi o tym chociażby przywołany art. 601 nowej ustawy Pzp, który dopuszcza różnicowanie podstaw oceny, czy postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów ustawy od rodzaju finansowania zamówienia. W tym kontekście należy spojrzeć na rolę Prezesa UZP. Jego funkcja sprowadza się do wydawania stanowisk (opinii) mających cechy wykładni autentycznej na prośbę organów kontroli w związku z wątpliwościami interpretacyjnymi dotyczącymi stosowania przepisów nowej Pzp. Rozstrzygnięcia Prezesa nie będą jednak wiążące dla organów kontroli, a sam Prezes nie został wyposażony w narzędzia prawne, które przyznawałyby mu przesądzający wpływ na sposób, zakres i rezultaty kontroli dokonywanej przez poszczególne organy.

Podstawowym źródłem informacji o przeprowadzonych kontrolach i ich wynikach będą informacje zamieszczone przez organy kontroli na stronach internetowych. Jak bowiem stanowi art. 602 ustawy Pzp organy kontroli zamieszczają informacje o przeprowadzonych kontrolach i ich wynikach, w tym dokument kończący kontrolę, w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej, w terminie 30 dni od dnia zakończenia kontroli. Przy czym, zgodnie z art. 596 ust. 3 ustawy Pzp, obowiązek zamieszczenia informacji na stronie zachodzi nawet wówczas, gdy przepisy odrębne od ustawy Pzp regulujące sposób prowadzenia kontroli przez organy kontroli nie przewidują zamieszczania na stronie takich informacji. Ponadto należy zwrócić uwagę na art. 597 ust. 4 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek niezwłocznego poinformowania organu wszczynającego kontrolę o przeprowadzonej wcześniej kontroli danego zamówienia przez inny organ kontroli. Zamawiający zobowiązany jest również udostępnić wyniki takiej kontroli organowi kontroli wszczynającemu kontrolę później.

Przepisy Działu XI rozdziału I nie modyfikują zakresu uprawnień kontrolnych Instytucji Zarządzających dla zamówień współfinansowanych ze środków UE. Instytucje te, a także inne podmioty kontrolujące zamówienia współfinansowane ze środków UE w dalszym ciągu będą mogły dokonywać oceny w zakresie nieprawidłowości, których wystąpienie ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Art. 601 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że podstawę stwierdzenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone niezgodnie z ustawą, stanowi naruszenie przepisu ustawy, które miało wpływ na wynik tego postępowania nie znajduje zastosowania dla kontroli prowadzonych wobec postępowań współfinansowanych ze środków UE (art. 601 ust. 2 ustawy Pzp).

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych (Druk sejmowy 3624), zasada współpracy i uwzględniania wyników kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP lub inne organy kontroli ma na celu ograniczenie przypadków odmiennych interpretacji przepisów czy dublowania postępowań kontrolnych u tych samych zamawiających. Jednak, kontrola zamówień publicznych powinna być dokonywana w zgodzie z przepisami zawartymi w ustawie, a także przepisami odrębnymi właściwymi dla poszczególnych organów. (…) Zasady wskazane w prawie zamówień publicznych nie wpływają na ustawowe kompetencje poszczególnych organów, a wskazują ramy metodologiczne samego procesu przeprowadzania kontroli. Zatem sposób i zakres uwzględnienia wyników kontroli innego organu kontroli jest uzależniony od regulacji dotyczących prowadzenia kontroli przez organ rozważający takie uwzględnienie. Ustawa Pzp, co do zasady, nakazuje uwzględniać wyniki kontroli innych organów kontroli, jednak nie oznacza to automatyzmu. W okolicznościach, gdyby obligatoryjny byłby automatyzm – bezprzedmiotowe byłoby uprawnienie organu kontroli do zwrócenia się do Prezesa Urzędu na podstawie art. 469 pkt 23 ustawy Pzp o wydanie opinii w przypadku wątpliwości interpretacyjnych co do przepisu ustawy pomiędzy organami kontroli. Organ kontroli może zatem nie podzielić oceny prawnej danego działania lub zaniechania zamawiającego dokonanej przez inny organ kontroli.

Ustalenia formy i sposobu uwzględnienia wyników kontroli, to jest, czy możliwe jest odstąpienie od kontroli danego, kontrolowanego wcześniej postępowania lub przyjęcie za własne wyników kontroli prowadzonej przez inny organ kontroli, czy też konieczne jest przeprowadzenie czynności kontrolnych – należy dokonać w oparciu o przepisy właściwe dla konkretnego organu kontroli w określonej sytuacji faktycznej. Zasadą jest jednak unikanie powtarzania kontroli tego samego postępowania, a jeśli nie jest to możliwe – formułowania odmiennych ocen.

Na podstawie art. 469 pkt 23 Prezes Urzędu zobowiązany jest do przedstawienia stanowiska w związku z wątpliwościami interpretacyjnymi między organami kontroli, o których mowa w art. 596 ust. 2, na wniosek organu kontroli. Prezes Urzędu może rozstrzygać wyłącznie wątpliwości interpretacyjne dotyczące przepisów ustawy Pzp i ich zastosowania. W tym zakresie, Prezes Urzędu wydając opinię przedstawia aktualne rozumienie danego problemu prawnego, z uwzględnieniem bieżącego orzecznictwa. Sposób uwzględnienia interpretacji Prezesa Urzędu w toku kontroli spoczywa jednak na organie kontrolującym, co implikuje, że rozstrzygnięcie Prezesa, choć ostateczne i mające cechy wykładni autentycznej – nie jest wiążące dla organów kontroli. Ustawa nie określa terminu na przedstawienie stanowiska przez Prezesa Urzędu. Termin wydania interpretacji nie może jednak stać na przeszkodzie osiągnięcia celów kontroli danego zamówienia.

Każdy organ kontroli odrębnie odpowiada za opracowanie analizy ryzyka. Zważywszy, że sposób przeprowadzenia analizy określa organ kontroli lub organ nad nim nadrzędny (art. 598 ust. 3 ustawy Pzp), również ten ostatni może wziąć udział w jej przygotowaniu. Przygotowując taką analizę organ zobowiązany jest, w szczególności, uwzględnić specyfikę kontroli jaką prowadzi dany organ oraz kryteria wg jakich przeprowadza kontrolę zamówień publicznych.

Poprzez obszar podmiotowy, o jakim mowa w art. 598 ust. 2 ustawy Pzp, należy rozumieć dobór jednostek kontrolowanych, a zatem dobór zamawiających, którzy poddani zostaną kontroli. Następnie organ kontroli określa przedmiot kontroli (obszar przedmiotowy), co w szczególności oznacza dobór postępowań o udzielenie zamówienia objętych kontrolą. Metodyka sporządzenia takiej analizy prawdopodobieństwa naruszenia prawa musi uwzględniać specyfikę kontroli poszczególnych organów kontroli, w szczególności w zakresie obowiązku kontrolowania określonych podmiotów

Regulacja art. 598 ust 1 Pzp dotyczy kontroli planowanych. Art. 598 ust. 4 ustawy Pzp stanowi natomiast, że analizy prawdopodobieństwa naruszenia prawa w ramach udzielania zamówienia nie przeprowadza się w przypadku kontroli wszczynanej na wniosek. Poprzez wniosek należy rozumieć formalne wezwanie organu kontroli do podjęcia działań kontrolnych. Istnienie obowiązku przeprowadzenia kontroli na wniosek wynika z przepisów właściwych dla danego organu kontroli. Jeżeli podstawy prawne funkcjonowania organu kontroli nie przewidują możliwości przeprowadzenia kontroli w oparciu o wniosek zewnętrznego podmiotu, przepis ten jest dla takich organów bezprzedmiotowy.

Ustawa Pzp nie określa terminu na opublikowanie wzoru kwestionariusza kontroli. Istotą zamieszczenia takiego wzoru jest zapoznanie podmiotów kontrolowanych z przedmiotem kontroli prowadzonych przez organ, zakresem dokumentów, o który może zażądać podmiot kontrolujący w trakcie trwania kontroli, kryteriami kontroli etc. Wzór kwestionariusza powinien być zatem udostępniony na stronie internetowej przez rozpoczęciem planowanych kontroli przez ten organ.

Dokumentem kończącym kontrolę jest dokument zawierający ostateczne rozstrzygnięcie organu kontrolującego w przedmiocie przeprowadzonej kontroli w zakresie dotyczącym zamówień z uwzględnieniem ewentualnych zastrzeżeń jednostki kontrolowanej do ustaleń kontroli w przedmiocie zamówień publicznych. Przykładowo, w przypadku kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP dokumentem kończącym kontrolę jest informacja o wyniku kontroli, o jakiej mowa w art. 609 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – w przypadku, gdy zastrzeżenia nie zostały wniesione – lub informacja o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń (art. 610 ust. 5 ustawy Pzp); w przypadku kontroli prowadzonej przez RIO dokumentem kończącym kontrolę będzie wystąpienie pokontrolne, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy o RIO, a jeśli wniesiono do niego zastrzeżenia– wystąpienie pokontrolne wraz z uchwałą kolegium izby w przedmiocie rozpatrzenia zastrzeżeń, o której mowa w art. 25b ustawy o RIO.

Rozdział XI punkt I nie modyfikuje uprawnień organów kontroli w zakresie przeprowadzania kontroli, a zatem również w odniesieniu do założeń kontroli, kryteriów kontroli, wymaganych dokumentów, na podstawie których przeprowadzana będzie kontrola, czy sposobów jej przeprowadzenia. Oznacza to, że podmiotem uprawnionym do ustalenia wzoru kwestionariusza kontroli jest właściwy organ kontroli. Wzór kwestionariusza nie podlega z tego tytułu także zatwierdzeniu przez inny organ. Aspekty proceduralne oraz kompetencje związane z przygotowaniem projektu wzoru kwestionariusza, czy zatwierdzeniem wzoru kwestionariusza należy ustalić w oparciu o przepisy właściwe dla konkretnego organu kontroli.

Art. 602 ustawy Pzp nakazuje organowi przeprowadzającemu kontrolę zamieścić informację w Biuletynie Informacji Publicznej o przeprowadzonej kontroli i jej wyniku. Obowiązek zamieszczenia informacji o kontroli i jej wyniku spoczywa na tym organie kontroli, który kontrolę przeprowadził. Organami kontroli jak wynika z treści art. 596 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp są m.in. instytucje zarządzające (IZ). Udzielenie przez IZ upoważnienia do przeprowadzenia kontroli poszczególnych zamówień innym podmiotom np. instytucjom pośredniczącym (IP), nie zwalnia IZ z obowiązku zamieszczenia stosownych informacji o wyniku kontroli na stronie internetowej. Udzielenie pełnomocnictwa IP nie uchyla statusu IZ jako organ kontroli w rozumieniu tej ustawy uprawnionemu do dokonywania kontroli zamówień w ramach jej właściwości.

Bezpośrednia wymiana informacji o przeprowadzonych kontrolach pomiędzy organami kontroli nie jest podstawowym sposobem wykonania dyspozycji art. 597 ustawy Pzp. Podstawowym źródłem informacji o przeprowadzonych kontrolach i ich wynikach będą informacje zamieszczone przez organy kontroli na stronach internetowych zgodnie z art. 602 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie określa procedury w jakiej następować może bezpośrednia wymiana informacji o kontrolach pomiędzy organami kontroli. W sprawach indywidulanych, jeżeli w toku kontroli organ poweźmie wiedzę, o przeprowadzonej już kontroli tego zamówienia przez inny organ kontroli – organ będzie mógł wystąpić do organu, który wcześniej przeprowadzał kontrole o stosowne informacje i wyjaśnienia na zasadach ogólnych, ew. zapoznać się z informacjami zamieszczonymi przez ten organ na stronie internetowej.

Analiza, o jakiej mowa w art. 598 ust. 1 ustawy Pzp poprzedzająca kontrole zamówień dotyczy prawdopodobieństwa naruszenia prawa w ramach udzielania zamówienia publicznego. Z kolei art. 7 ust. 1 ustawy o RIO, stanowi o przeprowadzanej co najmniej raz na cztery lata kompleksowej kontroli gospodarki finansowej jednostek samorządu terytorialnego. Dopiero w ramach kontroli kompleksowej, organ kontroli podejmuje decyzję, co do objęcia kontrolą poszczególnych zamówień. Oznacza to, że dopiero na etapie planowania i przygotowania kontroli zamówień w ramach konkretnej kontroli kompleksowej – podmiot kontrolujący zobowiązany będzie do przeprowadzenia analizy prawdopodobieństwa wystąpienia naruszeń w konkretnym postępowaniu. Analiza ta powinna być sporządzana przez osobę (jednostkę organizacyjną) uprawnioną – w ramach obowiązującej procedury – do wskazania postępowań poddawanych kontroli.

Trudno mówić o sprzeczności pomiędzy przepisami ustawy o RIO a przepisami ustawy Pzp w zakresie doboru próby do kontroli. Z ustawy o RIO nie wynika bowiem w jaki sposób wybiera się postępowania do próby ani przy użyciu jakiego narzędzia (kwestionariusz kontroli) prowadzi się kontrolę.

Powyższe wynika w szczególności z faktu, że z samego ustalenia, iż w przypadku sprzeczności między przepisami rozdziału o ogólnych przepisach dotyczących kontroli w pzp a przepisami odrębnymi (właściwymi ze względu na organ upoważniony do przeprowadzenia kontroli - przepisami ustawy z 7.10.1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych), stosuje się regulacje rozdz. 1 (dział XI) ustawy pzp nie wynik, że regulacje zawarte w art. 602 pzp ujmować należy jako lex specialis. Lex specialis oznacza normę szczególną, a nie „szczegółową”. Zastosowanie reguły treściowej (lex specialis derogat legi generali) wiąże się z założeniem o „wyjątkowości” (rozumianej jako odstępstwo od ogólnie przyjętej reguły) jednej z norm, a nie o jej kazuistyce.

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) nie zawiera przepisów intertemporalnych dotyczących kontroli zamówień publicznych. Regulację taką zawiera natomiast art. 94 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020). Zgodnie z treścią tego przepisu do kontroli udzielania zamówień publicznych wszczętych na podstawie ustawy uchylanej w art. 89 [dotychczasowe Pzp] i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że dla kontroli wszczętych po tym dniu zastosowanie znajdą nowe przepisy ustawy dotyczące kontroli. Przedmiotem kontroli zamówień publicznych w rozumieniu ustawy Pzp jest każdorazowo zgodność przeprowadzonego postępowania ze stanem prawnym aktualnym na dzień wszczęcia postępowania.

Dokumentem kończącym kontrolę jest dokument zawierający ostateczne rozstrzygnięcie organu kontrolującego w przedmiocie przeprowadzonej kontroli w zakresie dotyczącym zamówień. W rozstrzygnięciu tym organ kontrolujący bierze pod uwagę ewentualne zastrzeżenia jednostki kontrolowanej do ustaleń kontroli w przedmiocie zamówień publicznych. W związku z powyższym 30-dniowy termin na zamieszczenie informacji o kontroli rozpocznie swój bieg zależnie od okoliczności, czy podmiot kontrolowany złoży zastrzeżenia do rozstrzygnięcia organu kontroli w przedmiocie zamówień publicznych, czy też nie. Jeżeli instytucja złoży zastrzeżenia, 30-dniowy termin na zamieszczenie informacji o wyniku kontroli rozpocznie swój bieg następnego dnia po przekazaniu jednostce kontrolowanej stanowiska organu kontroli (np. uchwały kolegium RIO na podstawie art. 25b ustawy o RIO). Jeżeli podmiot kontrolowany nie złoży zastrzeżeń do rozstrzygnięcia organu – 30-dniowy termin rozpocznie bieg następnego dnia po upływie terminu na wniesienie zastrzeżeń do ustaleń organu kontroli.

Wobec powyższego, dokumentem kończącym kontrolę będzie wystąpienie pokontrolne, albo uchwała kolegium RIO rozstrzygająca zastrzeżenia złożone przez podmiot kontrolowany.

Powyższe wynika w szczególności z faktu, że z samego ustalenia, iż w przypadku sprzeczności między przepisami rozdziału o ogólnych przepisach dotyczących kontroli w pzp a przepisami odrębnymi (właściwymi ze względu na organ upoważniony do przeprowadzenia kontroli - przepisami ustawy z 7.10.1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych), stosuje się regulacje rozdz. 1 (dział XI) ustawy pzp nie wynik, że regulacje zawarte w art. 602 pzp ujmować należy jako lex specialis. Lex specialis oznacza normę szczególną, a nie „szczegółową”. Zastosowanie reguły treściowej (lex specialis derogat legi generali) wiąże się z założeniem o „wyjątkowości” (rozumianej jako odstępstwo od ogólnie przyjętej reguły) jednej z norm, a nie o jej kazuistyce.

NIK, w świetle art. 202 Konstytucji RP, jest podległym Sejmowi RP naczelnym organem kontroli państwowej. Oznacza to, że w świetle ustawy Pzp, ustalenia kontrolne dokonywane w przedmiocie zamówień publicznych przez NIK, są doniosłe. W konsekwencji, kontrole dokonywane przez NIK powinny być brane pod uwagę przez organy w trakcie weryfikacji postępowań o zamówienie publiczne.

Ustawa Pzp, co do zasady, nakazuje uwzględniać wyniki kontroli innych organów kontroli, jednak nie oznacza to automatyzmu. W okolicznościach, gdy obligatoryjny byłby automatyzm – bezprzedmiotowe byłoby uprawnienie organu kontroli zwrócenia się do Prezesa Urzędu na podstawie art. 469 pkt 23 ustawy Pzp o wydanie opinii w przypadku wątpliwości interpretacyjnych co do przepisu ustawy pomiędzy organami kontroli. Automatyzm nie zaistnieje w szczególności wtedy, gdy poszczególne organy kontroli weryfikują postępowanie w oparciu o różne kryteria kontroli. Organ kontroli może zatem nie podzielić oceny prawnej danego działania lub zaniechania zamawiającego dokonanej przez inny organ kontroli. Warunkiem dopuszczalności nieprzyjęcia rozstrzygnięcia innego organu kontroli powinny być okoliczności obiektywne, do których zaliczyć można w szczególności niezgodność z prawem działania innego organu kontroli. Przepisy ustawy Pzp mają na celu ujednolicenie oceny prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w świetle przepisów Pzp. Nie oznacza to jednak ingerencji w kompetencje i uprawnienia poszczególnych organów kontroli. Organ kontroli musi każdorazowo mieć na uwadze, że prowadzi weryfikację postępowania o zamówienie publiczne a nie weryfikację prawidłowości dokonania kontroli przez inny organ kontroli.

Wyłączenie stosowania art. 601 ust. 1 ustawy Pzp dla zamówień współfinansowanych ze środków UE wynika z funkcjonowania odrębnego systemu kontroli takich zamówień uregulowanego w odrębnych aktach prawnych, np. ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818), czy Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.) w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Cele kontroli zamówień publicznych nie obejmują wyłącznie ujawniania naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych mających wpływ na wynik konkretnego postępowania, ale także ujawnianie innych naruszeń (nieprawidłowości indywidualnych lub systemowych) skutkujących korektami finansowymi. Wystarczającą zatem podstawą dla wszczęcia kontroli postępowania współfinansowanego ze środków UE może być naruszenie niemające wpływu na wynik postępowania a będące w wystarczający sposób doniosłe dla organu kontroli weryfikującego zamówienie współfinansowane ze środków UE (np. ujawnione w tzw. „taryfikatorze” korekt finansowych). Te specyficzne uregulowania determinują również cel i sposób dokonywania oceny przez organ kontroli. Dlatego też nie ma tu zastosowania art. 601 ust. 1 ustawy Pzp.

Informacja zamieszczona na podstawie art. 602 ustawy Pzp na stronie internetowej powinna zawierać ostateczne rozstrzygnięcie organu kontroli. W rozstrzygnięciu tym organ kontrolujący bierze pod uwagę ewentualne zastrzeżenia jednostki kontrolowanej do ustaleń kontroli w przedmiocie zamówień publicznych. Przy takim rozumieniu procesu kontrolnego, w przypadku procedury kontroli właściwej dla RIO konieczne jest uwzględnienie nie tylko etapu kończącego się protokołem kontroli, ale też etapu, w toku którego dokonywana jest ocena kontrolowanego postępowania, a kończącego się sformułowaniem wystąpienia pokontrolnego. W związku z powyższym 30-dniowy termin na zamieszczenie informacji o kontroli rozpocznie swój bieg zależnie od okoliczności, czy podmiot kontrolowany złoży zastrzeżenia do rozstrzygnięcia organu kontroli w przedmiocie zamówień publicznych, czy też nie. Jeżeli podmiot ten złoży zastrzeżenia, 30-dniowy termin na zamieszczenie informacji o wyniku kontroli rozpocznie swój bieg następnego dnia po przekazaniu stanowiska organu kontroli (np. uchwały kolegium RIO na podstawie art. 25b ustawy o RIO). Jeżeli podmiot kontrolowany nie złoży zastrzeżeń do rozstrzygnięcia organu – 30-dniowy termin rozpocznie bieg następnego dnia po upływie terminu na wniesienie zastrzeżeń do ustaleń organu kontroli.

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) nie zawiera przepisów intertemporalnych dotyczących kontroli zamówień publicznych. Regulację taką zawiera natomiast art. 94 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020). Zgodnie z treścią tego przepisu do kontroli udzielania zamówień publicznych wszczętych na podstawie ustawy uchylanej w art. 89 [dotychczasowe Pzp] i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że dla kontroli wszczętych po tym dniu zastosowanie znajdą nowe przepisy ustawy dotyczące kontroli. Przedmiotem kontroli zamówień publicznych w rozumieniu ustawy Pzp jest jednak każdorazowo zgodność przeprowadzonego postępowania ze stanem prawnym aktualnym na dzień wszczęcia postępowania.

Przepisy działu XI rozdziału I mają prymat nad przepisami innych ustaw w zakresie kontroli dotyczącej zamówień publicznych wyłącznie wtedy, gdy występuje jednoznaczna sprzeczność między tymi przepisami a przepisami innych ustaw. W pozostałych przypadkach konieczne będzie komplementarne stosowanie norm ustawy Pzp i przepisów innych ustaw. W celu ustalenia relacji pomiędzy przepisem z ustawy o RIO dotyczącym terminu skierowania do instytucji kontrolowanej wystąpienia pokontrolnego a art. 602 ustawy Pzp należy określić najpierw, czy podpisanie protokołu pokontrolnego jest dokumentem kończącym kontrolę. Zgodnie z art. 602 ustawy Pzp dokumentem kończącym kontrolę powinien być dokument zawierający ostateczne rozstrzygnięcie organu kontrolującego w przedmiocie przeprowadzonej kontroli w zakresie dotyczącym zamówień. Rozstrzygnięcie to powinno zawierać także stanowisko w zakresie ewentualnych zastrzeżeń jednostki kontrolowanej do ustaleń kontroli w przedmiocie zamówień publicznych. Już z powyższego wynika, że samo podpisane protokołu kontroli nie może być uznawane za jej zakończenie w świetle art. 602 ustawy Pzp, niezależnie od specyfiki procedury kontrolnej właściwej dla RIO.

Ustalenie w art. 601 ust. 1 Pzp, iż podstawę stwierdzenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone niezgodnie z ustawą, stanowi naruszenie przepisu ustawy, które miało wpływ na wynik tego postępowania, nie może stanowić przesłanki „wyłączenia” przepisów dotyczących prowadzenia kontroli kompleksowych przez regionalne izby obrachunkowe. Przede wszystkim dlatego, że nie może być mowy o sprzeczności tych przepisów z przepisami działu XI rozdziału I ustawy Pzp. Taka sprzeczność zaistniałaby tylko wtedy, gdyby przepisy Pzp zakazywały lub uniemożliwiały przeprowadzenie kontroli kompleksowych. Natomiast przepisy ustawy Pzp regulują tylko te przypadki, albo tę część kontroli w której bada się wyłącznie zgodność z Pzp. W pozostałym zakresie właściwe pozostają regulacje dotyczące przeprowadzania przez izby kontroli kompleksowych.

Art. 601 ust. 1 Pzp odnosi się nie do sposobu, czy narzędzi prowadzonej kontroli, a do oceny kontrolowanego postępowania. Potwierdza to uzasadnienie do projektu ustawy Pzp, w którym stwierdzono między innymi, że podstawą negatywnej oceny dokonanej przez kontrolera może być tylko nieprawidłowość, która miała wpływ na wynik danego postępowania. Przepis ten nie wpływa na ograniczenie kompetencji organów kontroli, mimo tego, że brak w nim odniesienia w szczególności do zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy etapu przygotowania postępowania. Inne spojrzenie na tę regulację prowadziłoby do podważenia racjonalności ustawodawcy, który nie tylko nie uchylił przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ale dokonał (w ustawie Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych) nowelizacji czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych pozostawiając jednocześnie wyodrębnienie czynu determinowanego wpływem na wynik postępowania.

Kwestionariusz kontroli o jakim mowa w art. 599 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie kontroli w zakresie zamówień publicznych. Oznacza to, że inne aspekty kontroli gospodarki finansowej zamawiającego znajdują się poza zakresem tego przepisu. Organ kontroli może rozszerzyć zakres kwestionariusza o aspekty inne niż zamówienia publiczne, jeśli nie stoją temu na przeszkodzie odrębne przepisy. Jednak także i w takiej sytuacji, regulacja art. 599 ustawy Pzp nie będzie miała zastosowania do kontroli innych aspektów zamówienia publicznego.

Jak wynika z treści art. 600 ustawy Pzp organ kontroli jest związany zakresem zagadnień, jakie określił w kwestionariuszu kontroli dotyczącym konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. W toku kontroli konkretnego zamówienia publicznego organ kontroli jest związany zakresem zagadnień, które wskazane zostały w kwestionariuszu. W przypadku kontroli kompleksowej dokonywanej przez RIO dopuszczalne będzie natomiast nie tylko rozszerzenie zakresu kontroli o zagadnienia niezwiązane z zamówieniami publicznymi, ale też zwiększenie (zgodnie z procedurami właściwymi dla konkretnego organu kontroli) liczby postępowań poddawanych kontroli. Postępowania te powinny być jednak kontrolowane zgodnie z kwestionariuszem.

Organami kontroli jak wynika z treści art. 596 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp są instytucje zarządzające (IZ). Jednocześnie jak wynika z treści art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818), IZ może powierzyć w drodze porozumienia albo umowy, zadania związane z realizacją krajowego albo regionalnego programu operacyjnego, w tym upoważnić instytucje pośredniczące (IP) m.in. do prowadzenia kontroli postępowań o zamówienie publiczne. Tak umocowana IP działa jak IZ w relacjach z beneficjentami. Jednocześnie, w świetle art. 10 ust. 7 ww. ustawy, powierzenie zadań lub zlecenie usług związanych z realizacją programu operacyjnego nie wyłącza odpowiedzialności instytucji zarządzającej za ich realizację. Należy zatem przyjąć, że do IP kontrolującej postępowanie o udzielenie zamówienia znajdą zastosowanie przepisy działu XI rozdział I ustawy Pzp, jeśli działając z upoważnienia IZ prowadzi kontrolę postępowania o zamówienie publiczne. Z drugiej jednak strony, upoważnienie IZ do przeprowadzenia kontroli poszczególnych zamówień innym podmiotom np. instytucjom pośredniczącym (IP), nie zwalnia IZ z obowiązków przewidzianych dla organu kontroli (którym IZ nie przestaje być), np. zamieszczenia stosownych informacji o wyniku kontroli na stronie internetowej. Udzielenie pełnomocnictwa IP nie uchyla statusu IZ jako organ kontroli w rozumieniu tej ustawy uprawnionemu do dokonywania kontroli zamówień w ramach jej właściwości.

Art. 601 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że podstawę stwierdzenia, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone niezgodnie z ustawą, stanowi naruszenie przepisu ustawy, które miało wpływ na wynik tego postępowania – nie znajduje zastosowania dla kontroli prowadzonych wobec postępowań o udzielenie zamówienia współfinansowanego ze środków UE (art. 601 ust. 2 ustawy Pzp). Powyższe wynika z faktu funkcjonowania odrębnego systemu kontroli postępowań współfinansowanych ze środków UE uregulowanego w odrębnych aktach prawnych, np. ustawie z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, czy Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. (Dz.U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.) w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Cele kontroli zamówień publicznych nie obejmują wyłącznie ujawniania naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych mających wpływ na wynik konkretnego postępowania, ale także ujawnienie innych naruszeń (nieprawidłowości indywidualnych lub systemowych) skutkujących korektami finansowymi. Wystarczającą zatem podstawą dla wszczęcia kontroli postępowania współfinansowanego ze środków UE może być nawet naruszenie niemające wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji, ocena formułowana w wyniku kontroli nie odnosi się do postępowania rozumianego całościowo, a do poszczególnych czynności w postępowaniu.

Podstawowym założeniem działu XI rozdziału I było zwiększenie skuteczności kontroli udzielania zamówień przez organy kontroli polegające w szczególności na: wymianie informacji o zakończonych kontrolach i ograniczeniu praktyki wielokrotnej kontroli tego samego postępowania. Przepisy działu XI nie zakładają harmonizacji celów kontroli, gdyż w zależności od organu kontroli – cele takie, określone w odrębnych ustawach, mogą być odmienne. Zadanie Prezesa UZP na gruncie przepisów działu XI rozdziału I sprowadza się do wydawania stanowisk (opinii) mających cechy wykładni autentycznej (nieoficjalnej) na prośbę organów kontroli w związku z wątpliwości interpretacyjnymi dotyczącymi stosowania przepisów nowej Pzp. Rozstrzygnięcia Prezesa nie są wiążące dla organów kontroli, a sam Prezes nie został wyposażony w narzędzia prawne, które przyznawałyby mu przesądzający wpływ na sposób, zakres i rezultaty kontroli dokonywanej przez poszczególne organy.

Dokumentem kończącym kontrolę jest dokument zawierający ostateczne rozstrzygnięcie organu kontrolującego w przedmiocie przeprowadzonej kontroli w zakresie dotyczącym zamówień. W rozstrzygnięciu tym organ kontrolujący bierze pod uwagę ewentualne zastrzeżenia jednostki kontrolowanej do ustaleń kontroli w przedmiocie zamówień publicznych. Pismo informujące podmiot kontrolowany o wyniku kontroli może być dokumentem kończącym kontrolę w rozumieniu tego przepisu jeżeli ma to oparcie w przepisach właściwych dla prowadzenia kontroli przez konkretny organ kontroli. Dokument kończący kontrolę zamieszczony na stronie internetowej powinien zostać poddany anonimizacji lub pseudonimizacji na zasadach ogólnych zgodnie z przepisami RODO.

Przepis art. 598 ust. 4 ustawy Pzp stanowi wyłącznie, że analizy nie przeprowadza się w przypadku kontroli wszczynanej na wniosek.Nie zawiera on natomiast dyspozycji prowadzenia kontroli na wniosek w okolicznościach, gdy organ kontroli takich kontroli nie prowadzi. Jeżeli zatem podstawy prawne funkcjonowania organów kontroli nie przewidują możliwości przeprowadzenia kontroli w oparciu o złożony wniosek zewnętrznego podmiotu - przepis jest dla takich organów bezprzedmiotowy.

Umiejscowienie w art. 134 ust. 1 ustawy Pzp (zawartość SWZ) informacji o przedmiotowych środkach dowodowych i warunkach udziału w postępowaniu w postępowaniach powyżej progów unijnych oznacza, że jeżeli zamawiający żąda w konkretnym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych oraz określa warunki udziału w postępowaniu, musi takie informacje zawrzeć w Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów.

Zgodnie natomiast z art. 56 ust. 3 ustawy Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 228–230a, art. 270, art. 276, art. 286, art. 287, art. 296, art. 296a, art. 297, art. 303 lub art. 305 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1444 i 1517), zwanej dalej „Kodeksem karnym”, o ile nie nastąpiło zatarcie skazania.

Ww. osoby składają pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie w formie pisemnej o istnieniu albo braku istnienia okoliczności, o których mowa odpowiednio w art. 56 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. A zatem obowiązek złożenia ww. oświadczeń nie będzie dotyczył osoby podpisującej aneks do umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie stanowi to bowiem czynności w postępowaniu, jak również nie jest udzieleniem zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Termin „inne dokumenty lub oświadczenia” nie został zdefiniowany w ustawie Pzp, ale należy przez nie rozumieć dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, które nie są oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowym środkiem dowodowym. Takim innym oświadczeniem lub dokumentem może być pełnomocnictwo.

Nowa ustawa Pzp nie reguluje literalnie obowiązków zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa wadliwe. Jednak art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawiający obowiązki zamawiającego w zakresie wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów odnosi się nie tylko do oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, czy podmiotowych środków dowodowych, a również do innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Pojęcie „inne dokumenty lub oświadczenia” obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo.

Jeżeli zatem wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Zasada wyrażona w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wyjątek od powyższej zasady przewiduje art. 99 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W takiej sytuacji zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Jeżeli zatem zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, wówczas może opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, pod warunkiem, że wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Dodatkowo zamawiający zobowiązany jest w takim przypadku wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

A zatem nowa ustawa Pzp, odmiennie niż dotychczas, nie nakłada na zamawiającego obowiązku uzasadnienia użycia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę - specyfiką przedmiotu zamówienia, natomiast nakłada na niego wprost – w takim wypadku - wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.

Nowa ustawa Pzp podobnie jak poprzednia ustawa przewiduje zarówno obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Fakultatywne podstawy wykluczenia zostały określone w art. 109 ust. 1 nowej ustawy Pzp.

Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 109 ust. 3 nowej ustawy Pzp, w odniesieniu do podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.

Zamawiający powinien zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności w toku badania wskazanych podstaw wykluczenia, uwzględniając drobny charakter nieprawidłowości lub powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości (do czego nawiązuje motyw 101 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE).

Jednakże, już z samej istoty zasady proporcjonalności, nie jest możliwe abstrakcyjne określenie warunków umożliwiających zamawiającemu odstąpienie od wykluczenia. Konieczne jest zweryfikowanie przez zamawiającego realnej sytuacji zaistniałej w zdefiniowanych okolicznościach prowadzenia konkretnego postępowania, a przede wszystkim dokonanie oceny w stosunku do określonego wykonawcy. Używając wspomnianego w pytaniu przykładu kwoty zaległego podatku, można byłoby wskazać, że określona kwota, która dla jednego zamawiającego mogłaby zostać uznana za nieistotną, w przypadku innego mogłaby być nieosiągalna.

Kwota 130 000 zł stanowi ustawowy próg, do którego należy odnosić wartość zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Jeżeli zatem określenie „netto” w zapytaniu oznacza kwotę bez podatku od towarów i usług, to taka kwota powinna być odnoszona do wskazanego progu ustawowego.

Ustawa Pzp nie zna pojęć „wartość szacunkowa” czy „wartość rzeczywista”. Ustawodawca posługuje się natomiast pojęciem „wartość zamówienia” Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością.

Kompetencje poszczególnych instytucji kontroli w zakresie kontrolowania jednostek samorządu terytorialnego wynikają z przepisów właściwych dla kontroli sprawowanej przez te instytucje. W szczególności, to czy jednostka samorządu terytorialnego podlega kontroli, nie jest uzależnione od udzielenia przez tę jednostkę zamówienia centralnemu zamawiającemu. Tym bardziej, że ustalenie takiego faktu przez instytucję kontrolująca możliwe jest co do zasady w toku kontroli. W takiej sytuacji przedmiotem postępowania kontrolnego będzie w szczególności ocena prawidłowości skorzystania przez tę jednostkę z uprawnienia określonego w art. 48 ust 2 ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z art. 46 ustawy Pzp, zamawiający odpowiadają za zgodność z ustawą:

przeprowadzanych przez siebie postępowań o udzielenie zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów obsługiwanym przez centralnego zamawiającego albo umową ramową zawartą przez centralnego zamawiającego;
wyboru wykonawców zamówień objętych umową ramową zawartą przez centralnego zamawiającego w przypadku, o którym mowa w art. 314 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp.

Normy dotyczące ustalania wartości zamówienia i konkursu znajdują się w ustawie Pzp w dziale I Przepisy ogólne, rozdziale 5 Szacowanie wartości zamówienia, co podkreśla ich uniwersalny charakter i fakt, że obowiązują dla wszystkich zamówień i konkursów, o których mowa w ustawie. Wartością konkursu, zgodnie z art. 32 ust. 3 i 4 nowej ustawy Pzp, w zależności od wybranej przez zamawiającego rodzaju nagrody, będzie wartość przewidzianych nagród oraz wartość zwrotu kosztów przewidzianych dla uczestników konkursu. Jeżeli nagrodą jest zaproszenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wartością konkursu będzie wartość tego zamówienia, wartość nagród dodatkowych, jeśli zamawiający przewidział takie nagrody oraz wartość zwrotu kosztów przewidzianych dla uczestników konkursu. Wartość konkursu zorganizowanego w celu wyboru zamierzenia innowacyjnego szacowana będzie w taki sam sposób, a zatem sposób szacowania wartości konkursu będzie uzależniony od wybranego przez zamawiającego rodzaju przewidzianej w konkursie nagrody. W trakcie kontroli prawidłowości oszacowania wartości konkursu na wybór zamierzenia innowacyjnego kontrolujący uwzględni kwestię zachowania należytej staranności zamawiającego przy jej ustalaniu.

W dotychczasowym stanie prawnym termin związania ofertą był określany wyłącznie poprzez podanie maksymalnej liczbę dni, przez którą wykonawca jest związany złożoną ofertą. Takie brzmienie art. 85 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp nie wykluczało jednak możliwości określania przez zamawiającego terminu związania ofertą poprzez podanie konkretnej daty, co potwierdza treść załącznika nr 1 do rozporządzania Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych określającego treść ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z punktem IV.6.3., termin związania ofertą można było określić datą dzienną lub określoną ilością dni od ostatecznego terminu składania ofert.

Ustawodawca w przepisie art. 220 ust. 2 nowej ustawy Pzp precyzuje i porządkuje sposób określania tego terminu stanowiąc, że zamawiający określa termin związania ofertą poprzez wskazanie konkretnej daty. Natomiast podane w art. 220 ust. 1 nowej ustawy Pzp ilości dni stanowią wyłącznie nieprzekraczalne ramy czasowe, które musi mieć na uwadze zamawiający wyznaczając termin związania ofertą. Taka regulacja sposobu wskazywania terminu związania ofert ma na celu wyeliminować po stronie wykonawców błędy związane z obliczaniem tego terminu oraz ułatwić ustalanie terminów przy zobowiązaniach wadialnych.

Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Natomiast zamawiający, może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art. 222 ust. 1 ustawy Pzp, otwarcie ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że ustawa Pzp nie uzależnia jawności otwarcia ofert od formy ofert w postępowaniu, tym samym ich otwarcie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia będzie jawne.

Zgodnie z treścią art. 83 ust. 1 nowego Pzp zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Analiza, wskazana w art. 83 ust. 1 nowego Pzp, obejmuje m.in. badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Powyższa analiza powinna wskazywać:

orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w art. 83 ust. 2 pkt 2 lit. b;
możliwość podziału zamówienia na części;
przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia;
ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Przepisy nowego Pzp nie określając w jakiej formie powinno zostać udokumentowane badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych, o którym mowa w art. 83 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, pozostawiają w tym zakresie swobodę zamawiającemu. Ponadto, ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku sporządzenia analizy w postaci dokumentu, przygotowywanego wyłącznie w związku z dyspozycją przedmiotowego przepisu, w tym celu mogą być wykorzystane w szczególności analizy przygotowane na potrzeby uzyskania dofinansowania, przygotowania modelu finansowego lub sporządzenia studium wykonalności.

Zgodnie z treścią art. 99 ust. 4 nowego Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jednakże,ustawodawca określił w art. 99 ust. 5 nowego Pzp, jak należy poprawnie sporządzić opis przedmiot zamówienia. Zgodnie z powyższą normą prawną, przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ponadto, w art. 99 ust. 6 nowego Pzp wskazano, że w przypadku, gdy przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w art. 99 ust. 5 nowego Pzp, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności

Wskazany przepis odwołuje się do zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 Pzp za preambułą do Dyrektywy 2014/24/UE. W motywie 101 preambuły wskazano, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Zamawiający powinien zatem brać pod uwagę całokształt okoliczności uzasadniających ewentualne wykluczenie wykonawcy, a zwłaszcza fakt, czy są one jednorazowe czy powtarzają się.

Zastąpienie określenia „miejsce składania ofert” przez „sposób składania ofert” związane jest z elektronizacją zamówień publicznych. Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dotyczy to zarówno zamówień o wartości powyżej, jak i poniżej progów unijnych. Oferty nie będą mogły być zatem składane w miejscu rozumianym jako fizyczna siedziba zamawiającego. Określając sposób składania ofert zamawiający powinien zatem określić środek komunikacji elektronicznej za pomocą którego możliwe jest złożenie oferty, a także inne informacje, jak np. sposób szyfrowania oferty, dodawania załączników do oferty itp.

W art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca ustanawia dla zamawiającego generalny obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień (w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych) w każdym przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W treści art. 224 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca wskazał na dwie sytuacje faktyczne, których zaistnienie wiąże się, w jednym przypadku (pkt 1), z powstaniem po stronie zamawiającego obowiązku wyjaśniania ceny rażąco niskiej, w drugim zaś (pkt 2), jedynie możliwości żądania od wykonawcy takich wyjaśnień.

W każdym z tych przypadków wdrożenie mechanizmu wyjaśniania ceny rażąco niskiej zostało powiązane m.in. z wartością zamówienia. Wartość zamówienia należy natomiast rozumieć zgodnie z art. 28 ustawy Pzp – jako całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Różnica pomiędzy przesłankami z art. 224 ust 2 pkt 1 i pkt 2 sprowadza się do tego, że w pierwszym przypadku będzie to wartość ustalona przed wszczęciem postępowania, a w drugim – wartość zaktualizowana przez zamawiającego z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Uznać należy, iż wyłączenie art. 57 ustawy Pzp z zakresu regulacji odnoszących się do konkursu wynika z faktu przewidzenia przez ustawodawcę przepisów szczególnych określonych w art. 330 ust. 3-4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 330 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku konkursu ograniczonego zamawiający ustala także inne niż określone w ust. 2, obiektywne wymagania, których niespełnienie uniemożliwia wzięcie udziału w konkursie. Z kolei stosownie do art. 330 ust. 4 ustawy Pzp, obiektywne wymagania mogą obejmować podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Przepisy art. 108-123 stosuje się odpowiednio. Tym samym stwierdzić należy w pierwszej kolejności, iż obiektywne wymagania określone w tych przepisach mogą fakultatywnie obejmować poszczególne elementy wymienione w art. 330 ust. 4 ustawy Pzp, jednakże zamawiający nie ma obowiązku stosowania ich łącznie. Ponadto sam obowiązek ustalenia obiektywnych wymagań innych aniżeli określonych w art. 330 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy tylko konkursu ograniczonego.

Zgodnie z art. 74 ust. 1 nowej ustawy Pzp, protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Udostępnianie ofert jako załączników do protokołu postępowania, na podstawie art. 74 ust. 2 nowej ustawy Pzp odbywać się będzie na wniosek, co wynika z ust. 1 tego artykułu. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 nowego Pzp., oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem, że:

udostępnienie oferty wstępnej wraz z załącznikami następuje od dnia otwarcia ofert ostatecznych, a jeżeli zamawiający udziela zamówienia na podstawie ofert wstępnych – od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 166 ust. 3 nowego Pzp.),
udostępnienie podlegających negocjacjom ofert złożonych w postępowaniu przeprowadzanym w trybie podstawowym, przewidującym obligatoryjność negocjacji, wraz z załącznikami następuje od dnia otwarcia ofert ostatecznych (art. 291 ust. 2 nowego Pzp).

Z powyższego należy wywnioskować, że zamawiający po upływie terminu 3 dni od dnia otwarcia ofert udostępnienia oferty wraz z załącznikami niezwłocznie. Termin 3 dni powinien służyć zamawiającemu do ustalenia czy oferta wraz z załącznikami może zostać udostępniona, czy nie podlega udostępnieniu, np. ze względu na zastrzeżenie i wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy zatem przyjąć, że termin 3 dni od dnia otwarcia ofert ma charakter instrukcyjny, a jego celem jest jedynie zapewnienie sprawności i szybkości postępowania, w tym ochronę interesu wykonawców przed przewlekłym realizowaniem dostępu do złożonych ofert. Oznacza to, że złożenie wniosku 4 dnia nie będzie pociągało za sobą utraty uprawnienia, a zamawiający nadal będzie zobowiązany do udostępnienie ofert wyłącznie na wniosek.

Zgodnie z art. 463 ustawy Pzp, umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. W świetle tego przepisu umowa o podwykonawstwo, tj. umowa w formie pisemnej zawarta pomiędzy wykonawcy a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, nie może zawierać zapisów umowy dotyczących 1) kar umownych i 2) warunków zapłaty wynagrodzenia w sposób mniej korzystny, tj. w sposób nie gorszy niż reguluje to umowa zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Oznacza to, że zapisy umowy dotyczące kar umownych oraz warunków zapłaty wynagrodzenia muszą być nie gorsze od warunków, na jakich została zawarta umowa o zamówienie publiczne. Każdorazowo punktem odniesienia, w celu ukształtowania zapisów umowy o podwykonawstwo, będzie umowa o zamówienia publiczne zawarta pomiędzy zamawiającym a tym wykonawcą.

Zgodnie z art. 222 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku ofert, które podlegają negocjacjom, zamawiający udostępnia informacje, o których mowa w ust. 5 pkt 2, niezwłocznie po otwarciu ofert ostatecznych albo unieważnieniu postępowania.

Ustawa Pzp nie definiuje sformułowania „niezwłocznie” użytego w cytowanym przepisie. Tym samym, termin „niezwłocznie”, którym ustawodawca posłużył się w art. 222 ust. 6 ustawy Pzp należy interpretować w ten sposób, że po wystąpieniu zdarzenia wskazanego w przywołanym przepisie, tj. po otwarciu ofert ostatecznych lub unieważnieniu postępowania, zamawiający udostępnia na stronie internetowej informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach bezpośrednio po dokonaniu tej czynności bez zbędnej zwłoki, tj. najczęściej – jeśli nie ma ku temu przeszkód – jeszcze w tym samym dniu.

Zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.

Natomiast w świetle art. 83 ust. 2 ustawy Pzp analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności:

badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych;
rozeznanie rynku:
1. w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,
2. w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.

Stosownie do treści art. 83 ust. 3 ustawy Pzp analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje:

orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b;
możliwość podziału zamówienia na części;
przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia;
ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Należy podkreślić, że celem analizy potrzeb i wymagań jest przygotowanie zamawiającego do racjonalnego i efektywnego ekonomicznie zaspokojenia jego potrzeb lub wymagań. Analiza jest istotnym elementem polityki zakupowej zamawiającego, przygotowującą do dokonania jak najlepszego zakupu. Przepisy ustawy nie określają formy, w jakiej powinna zostać sporządzona analiza. Wskazują one jedynie pewne stałe elementy, które należy rozważyć przy sporządzaniu analizy potrzeb i wymagań. Ponadto analiza potrzeb i wymagań nie musi być sporządzana w postaci oddzielnego dokumentu, przygotowywanego wyłącznie w związku z dyspozycją przedmiotowego przepisu. W tym celu mogą być wykorzystane w szczególności analizy przygotowane na potrzeby uzyskania dofinansowania, przygotowania modelu finansowego lub sporządzenia studium wykonalności.

A zatem, aby właściwie przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań należy postępować zgodnie z wytycznymi wskazanymi w treści art. 83 ustawy Pzp z uwzględnieniem zarówno specyfiki zamawiającego, w tym sposobu jego finansowania, jak i okoliczności, w jakich planuje się udzielić zamówienia.

W art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wprowadzono regulację wskazującą na ograniczenia co do zakresu dopuszczalnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którą w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256. Regulacja, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp koresponduje z motywem 81 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „(…)zmiany te nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia lub umowy ramowej w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia (…)”.

W związku z powyższym za zmianę istotnie zmieniającą charakter zamówienia należy uznać w szczególności znaczące zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż).

Obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia został uregulowany w art. 446 ustawy Pzp i ma na celu zobligowanie zamawiających w przypadku zamówień, których realizacja napotkała określone trudności, do dokonania oceny realizacji takiego zamówienia. Celem tego obowiązku po stronie zamawiających jest zwiększenie efektywności wydatkowania środków publicznych dzięki należycie przeprowadzonej ewaluacji realizacji umowy.

Art. 446 ustawy Pzp wskazuje przypadki, w których zamawiający sporządza raport, obejmujące sytuacje związane z określonym zwiększeniem kwoty wydatkowanej na wynagrodzenie, naliczeniem kary umownej w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej, znaczących opóźnień lub odstąpienia od umowy przez którąś ze stron. Przepis określa również elementy, które ma zawierać raport, a także termin w jakim ma on zostać sporządzony. Ustawodawca nie nakłada natomiast na zamawiających obowiązku przesłania raportu z realizacji zamówienia innym podmiotom. Raport ma realnie służyć zamawiającym - by przeanalizowali treść umowy oraz sposób jej realizacji i wykorzystali wnioski w odniesieniu do zamówień podobnego typu w przyszłości.

Zgodnie z art. 83. 1 ustawy Pzp zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.

W myśl ustępu 2 ww. przepisu analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności:

badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku:
1. w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,
2. w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.

Stosownie do treści art. 83 ust. 3 ustawy Pzp analiza potrzeb i wymagań powinna wskazywać:

orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b;
możliwość podziału zamówienia na części;
przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia;
ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Przepisy nowej ustawy nie określają formy, w jakiej powinna zostać sporządzona analiza. Wskazują one jedynie pewne stałe elementy, które należy rozważyć przy sporządzaniu analizy potrzeb i wymagań. Ponadto analiza potrzeb i wymagań nie musi być sporządzana wyłącznie na potrzeby wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 83. 1 ustawy Pzp.. Obowiązek sporządzenia analizy wiąże się z istotnym celem samego systemu zamówień publicznych, jakim jest zapewnienie efektywności wydatkowania środków publicznych.

Sam moment sporządzenia analizy – uprzednio w stosunku do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia – powinien być podstawą wyeliminowania przedstawionego w pytaniu ryzyka niewłaściwej oceny dokonywanej przez podmioty prowadzące kontrole. Rzetelność w zakresie sporządzenia analizy powinna być ocenia z uwzględnieniem okoliczności, w jakich była ona sporządzana. Nie można pominąć w szczególności prognostycznego charakteru tej analizy.

Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis ten wskazuje końcowy termin na realizację obowiązku związanego z udostępnieniem informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ustawodawca w ww. przepisie nie wskazuje terminu początkowego, co oznacza, że decyzję w tym zakresie pozostawia zamawiającemu. A zatem zamawiający może udostępnić tę informację przed terminem składania ofert lub po tej dacie, jednakże nie później niż moment otwarcia ofert.

Przepis art. 256 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.. Okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione nie należy utożsamiać z wadą prowadzonego postępowania, o której mowa w treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Te dwie podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają autonomiczny charakter.

Przykład, w którym przesłanka unieważnienia postępowania w oparciu o art. 256 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie określa art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256.

Termin na wykonanie przez zamawiającego obowiązku, o którym mowa w art. 448 ustawy Pzp liczony jest od wykonania umowy i wynosi 30 dni. Posiłkując się regulacją przepisu art. 446 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z którą raport z realizacji zamówienia sporządza się w terminie miesiąca od dnia sporządzenia protokołu odbioru lub uznania umowy za wykonaną można uznać, iż obowiązek publikacji ogłoszenia o wykonaniu umowy będzie się aktualizował od dnia sporządzenia protokołu odbioru lub uznania przez zamawiającego umowy za wykonaną. Dla realizacji obowiązku zasadnym wydaje się przyjęcie, iż zamawiający nie powinien czekać z publikacją ogłoszenia o wykonaniu umowy np. do zakończeniu okresu gwarancji czy rękojmi, tylko wykonać ciążący na nim obowiązek w terminie 30 dni od wykonania świadczenia głównego umowy (np. przyjęcia, czy odbioru przedmiotu dostawy).

Zgodnie z art 432 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego pod rygorem nieważności, wymaga zachowania formy pisemnej, chyba, że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.

Natomiast w świetle art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W związku z powyższym należy odwołać się do art. art. 78 1 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast w świetle art. 781 § 2 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

A zatem umowę w sprawie zamówienia publicznego można zawrzeć również w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zasada wyrażona w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wyjątek od powyższej zasady przewiduje art. 99 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W takiej sytuacji zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Należy zatem wskazać, że ustawodawca dopuszcza opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia czy źródła lub szczególnego procesu, ale tylko w sytuacji gdy nie można opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Jednakże w takiej sytuacji zamawiający powinien dodać zwrot „lub równoważny” i wskazać kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Zasadą jest zatem, że zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli taki podział skutkuje niezastosowaniem przepisów ustawy Pzp. Wyjątkowo zamawiający może dokonać takiego podziału, o ile jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami. Decyzję w tym zakresie każdorazowo musi podjąć samodzielnie zamawiający, trudno bowiem a priori określić wszystkie przypadki, w których taki podział będzie uzasadniony. Tym bardziej że są one uzależnione od wielu czynników, w szczególności od specyfiki przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, w jakich zamówienie jest udzielane. A zatem prawidłowość postępowania zamawiającego, który dokonał podziału zamówienia na odrębne zamówienia, oceniana musi być za każdym razem przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności sprawy.