Nowe Pzp w pytaniach i odpowiedziach

  1. Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej: „nową ustawą Pzp”, znajdują zastosowanie w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczynanych po dniu 31 grudnia 2020 r., w tym także w trybie zamówienia z wolnej ręki. W przypadku zatem postępowań wszczynanych po dniu wejścia w życie nowej ustawy Pzp, zamawiający będzie uprawniony do udzielenia zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowanych, o ile spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do treści tego przepisu zamawiający może skorzystać z możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Powyższy przepis znajdzie zastosowanie również w odniesieniu do sytuacji, w których postępowanie obejmujące zamówienie podstawowe zostało przeprowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy obowiązującej do 31 grudnia 2020 r.  Zatem możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki od 1 stycznia 2021 r. będzie uzależnione od spełnienia przesłanki przewidzianej przepisami nowej ustawy Pzp.

  2. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., nie ustanawia obowiązku zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jak miało to miejsce w art. 67 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843) obowiązującym do dnia 31 grudnia 2020 r. Oznacza to, że zamawiający wszczynając postępowania na podstawie obecnie obowiązującej ustawy nie ma obowiązku przekazywania Prezesowi Urzędu takiego zawiadomienia.

  3. Zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp” zamawiający obowiązany jest udzielić wykonawcy wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia, jedynie w przypadku gdy wniosek wykonawcy o wyjaśnienie wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca może złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SWZ od chwili powzięcia wątpliwości co do treści tego dokumentu. Z natury rzeczy termin na złożenie tego wniosku nie może zacząć biegu przed upowszechnieniem SWZ. Ma on charakter terminu końcowego – z jego upływem wykonawca traci gwarancję uzyskania odpowiedzi na złożony wniosek.

    Termin w obrocie gospodarczym zwyczajowo  ustalany jest w oparciu o kalendarz (data), przez wyznaczenie okresu (np. za 1 miesiąc) czy też przez wskazanie zdarzenia przyszłego i pewnego. W art. 135 ust. 2 ustawy Pzp termin został wyznaczony przez wskazanie zdarzenia przyszłego i pewnego (upływu terminu składania ofert) od którego należy odliczyć odpowiednio 7 lub 14 dni. Nie oznacza to jednak, że termin na złożenie wniosku winien być liczony „wstecz”. Data ustalona w odniesieniu do upływu terminu składania ofert wyznacza jedynie koniec terminu na złożenie wniosku o wyjaśnienie SWZ, który zobowiązuje zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Przez „termin” Kodeks cywilny (art. 110 i n.) zawsze bowiem rozumie zdarzenie przyszłe i pewne. Obliczenie wstecz 14 albo 7 dni przed dniem składania ofert służy wyłącznie wyznaczeniu na osi czasu punktu określającego upływ terminu na złożenie przez wykonawcę wniosku, który zobowiązuje zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Jednostką obliczeniową czasu będzie w tym przypadku dzień. Ustawa Pzp nie definiuje początku ani końca dnia. W tym zakresie stosować należy, na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego (art. 110 i n.).

    W niektórych przypadkach ustawa Pzp przewiduje obowiązek dokładniejszego określenia chwili zdarzenia niż przepisy Kodeksu cywilnego. Dotyczy to w szczególności terminu składania ofert, który jest określany z dokładnością do minuty. Fakt ten w niczym jednak nie wpływa na sposób liczenia terminów, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności nie zmienia końca (a zatem i początku) jednostki czasu jaką jest dzień.

    Aby zatem ustalić kiedy upływa termin na złożenie wniosku o wyjaśnienie SWZ należy najpierw, od daty składania ofert odjąć 7 lub 14 dni. Powstała w ten sposób data (tożsama w zakresie nazwy dnia tygodnia z datą składania ofert) musi być jeszcze skonfrontowana z przepisem art. 115 kc, zgodnie z treścią którego, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Jak bowiem wyżej wskazano, ustaleniu podlega termin na złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ (termin do wykonania czynności). Gdyby okazało się, że data ta przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (czyli niedzielę lub święto) albo na sobotę, termin na złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ który zobowiązuje zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

    Ponieważ, jak wyżej wskazano, ustawa Pzp nie reguluje w sposób szczególny początku i końca dnia, zgodnie z art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin upłynie o północy ostatniego dnia terminu.

    Przykład: W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dzień składania ofert przypada na 1 lipca. Punktem na osi czasu wyznaczającym upływ terminu na złożenie przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, na który zamawiający jest zobowiązany udzielić odpowiedzi, przypada na 17 czerwca (14 dni wstecz od dnia składania ofert, bez wliczenia tego dnia, dzień tygodnia o tej samej nazwie). Jeżeli dzień 17 czerwca przypadnie na sobotę, niedzielę lub święto, złożenie wniosku w dniu następnym tj. 18 czerwca (lub kolejnym w przypadku zbiegu soboty, niedzieli lub świąt) nastąpi z zachowaniem terminu o którym mowa w art. 135 ust. 2 Pzp.

    W podobny sposób należy postąpić w przypadku liczenia terminu na udzielenie przez zamawiającego wyjaśnień w odpowiedzi na wniosek wykonawcy. Również ten termin jest terminem końcowym. Zaczyna bieg w dniu, w którym wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji a kończy w 4 lub 6 dniu przed upływem terminu składania ofert. Zatem, od daty, w której upływa termin składania ofert należy odjąć 4 lub 6. Jeżeli wyznaczony w ten sposób dzień przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na udzielenie przez zamawiającego wyjaśnień upływa z końcem (o północy) następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

  4. Zakres informacji zawieranych w rocznym sprawozdaniu wyznacza rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 15 grudnia 2016 r. w sprawie informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U. poz. 2038). Obowiązek sprawozdawczy odnoszący się do umów zawieranych z wyłączeniem procedur określonych przepisami nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) dotyczy przypadków wyszczególnionych w tabeli X rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach publicznych. Należy zauważyć, iż tabela X przedmiotowego sprawozdania nie obejmuje przypadków udzielania zamówień z wyłączeniem stosowania przepisów ustawy Pzp, przewidzianych zakresem szczególnych ustaw, w tym na podstawie art. 6 czy 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, dalej „ustawa o COVID”.

    W konsekwencji powyższego, zamawiający nie mają obowiązku uwzględniania w treści rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach informacji o zamówieniach udzielonych z wyłączeniem procedur stosowania ustawy Pzp z 2004 r., na podstawie art. 6 lub 6a ustawy o COVID. Jeśli jednak udzielając zamówienia związanego z przeciwdziałaniem COVID-19 zamawiający zastosował przepis art. 4 pkt 8 ustawy Pzp z 2004 r., tj. wartość zamówienia nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro to powinien uwzględnić wartość takiego zamówienia w tabeli X sprawozdania, w rubryce przeznaczonej dla informacji o udzielonych zamówieniach poniżej kwoty 30 000 euro zgodnie z dyspozycją § 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie sprawozdań.

  5. Zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, po stronie zamawiającego, lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów. Osoby, o których mowa powyżej składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie w formie pisemnej o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów.

    A zatem obowiązek złożenia ww. oświadczenia dotyczyć będzie również osoby podpisującej umowę w sprawie zamówienia publicznego (udzielającej zamówienia), tj. kierownika zamawiającego.

  6. Zgodnie z art. 183 Pzp zamawiający może podzielić dialog na etapy w celu ograniczenia liczby rozwiązań, stosując kryteria oceny ofert określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań. Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest to, że informacja o podziale dialogu na etapy musi zostać zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu lub w opisie potrzeb i wymagań.

  7. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jednocześnie zamawiający zobligowany jest niezwłocznie udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu postępowania wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym (art. 260 ust. 2 ustawy Pzp).

    Ponadto w świetle art. 262 ustawy Pzp w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.

  8. Zamawiający może zmienić treść SWZ przed upływem terminu składania ofert w uzasadnionych przypadkach. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego i ograniczonego, (tj. w trybach gdzie zamawiający co do zasady zapewnia od dnia publikacji ogłoszenia dostęp do SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania), w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 (por. art. 137 ust. 7 i 143 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 256 zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.

    Za istotną zmianę można uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż).

  9. Zgodnie z art. 311 ust. 1 nowej ustawy Pzp, zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące jednego z trybów wymienionych w pkt 1 i 2 ww. artykułu. To w jakim trybie należy przeprowadzić ww. postępowanie uzależnione jest jednak od wartości zamówienia klasycznego.

    Zatem, w przypadku gdy wartość zamówienia klasycznego jest równa lub przekracza progi unijne, w celu zawarcia umowy ramowej, należy przeprowadzić postępowanie w trybie: przetargu nieograniczonego,  przetargu  ograniczonego,  negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego.

    Z kolei, w przypadku gdy wartość zamówienia klasycznego jest mniejsza niż progi unijne, w celu zawarcia umowy ramowej, należy przeprowadzić postępowanie w trybie: podstawowym lub partnerstwa innowacyjnego, o którym mowa w dziale III rozdziale 2 oddziale 4 nowej ustawy Pzp.

  10. Stosownie do treści art. 311 ust. 3 ustawy Pzp, umowę ramową zawiera się na okres nie dłuższy niż 4 lata, z tym że ze względu na przedmiot zamówienia i szczególny interes zamawiającego umowa taka może być zawarta na okres dłuższy. Powyższą regulację należy interpretować w ten sposób, iż ustawodawca nie dopuszcza możliwości zawarcia umowy ramowej na czas nieoznaczony. Potwierdza to także argument z art. 311 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 434 ust. 1 ustawy Pzp wyrażającym explicite zasadę, iż umowę zawiera się na czas oznaczony.

  11. W przypadku gdy zamawiający wymagał w dokumentach zamówienia odbycia wizji lokalnej, oferta złożona bez odbycia takiej wizji lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 nowej ustawy Pzp. Jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia jedynie umożliwił lub zalecał odbycie wizji lokalnej – brak jest sankcji odrzucenia oferty w okolicznościach, gdy wykonawca nie skorzystał z przysługującej mu możliwości. Wymaganie odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty lub tylko wskazanie możliwości jej odbycia regulują przepisy dotyczące SWZ (art. 134 ust. 2 pkt 9 i art. 281 ust. 2 pkt 12 nowej ustawy Pzp) i opisu potrzeb i wymagań (art. 156 ust. 2, art. 174 ust. 1, art. 282 nowej ustawy Pzp).

  12. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje dla zamówień klasycznych i sektorowych obowiązek komunikowania się w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wyjątki od tej zasady zostały enumeratywnie wskazane w art. 65 ust. 1 nowego Pzp.

    Zgodnie z treścią powyższego przepisu zamawiający może odstąpić od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, jeżeli:

    • z uwagi na wyspecjalizowany charakter zamówienia, użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne lub nie są obsługiwane za pomocą ogólnie dostępnych aplikacji;
    • aplikacje do obsługi formatów plików, które nadają się do przygotowania ofert lub prac konkursowych, korzystają z formatów plików, których nie można obsługiwać za pomocą żadnych innych aplikacji otwartoźródłowych lub ogólnie dostępnych, lub są one objęte licencją i nie mogą zostać udostępnione do pobierania lub zdalnego wykorzystania przez zamawiającego;
    • użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby pozyskania przez zamawiającego specjalistycznego sprzętu biurowego;
    • zamawiający wymaga przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, których nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej;
    • jest to niezbędne z powodu naruszenia bezpieczeństwa środków komunikacji elektronicznej;
    • jest to niezbędne z uwagi na potrzebę ochrony informacji szczególnie wrażliwych, której nie można zagwarantować w sposób dostateczny przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub innych narzędzi, lub urządzeń, które są ogólnie dostępne dla wykonawców lub które mogłyby być udostępnione przez zamawiającego.
  13. Wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 nowej ustawy Pzp jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Mając na względzie wyżej przytoczoną definicję wykonawcy za niedopuszczalne należy uznać ograniczenie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą.

  14. Doradztwo zamawiającemu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest równoznaczne z negatywnymi konsekwencjami dotyczącymi późniejszego ubiegania się wykonawcy o uzyskanie tego zamówienia. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega jednak wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 nowej ustawy Pzp, jeżeli spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy jest jednak ostatecznością i nastąpić może wyłącznie wtedy, gdy niewystarczające okażą się środki podjęte przez zamawiającego, w celu wyeliminowania zagrożenia naruszenia konkurencji w danym postępowaniu, w szczególności udostępnienie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert (patrz art. 85 nowej ustawy Pzp).

  15. Zgodnie z treścią art. 119 nowej ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 nowej ustawy Pzp, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Weryfikacja dokonywana przez zamawiającego następuje najpierw w oparciu o otrzymane na podstawie art. 125 ust. 5 nowej ustawy Pzp oświadczenie  podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, składane wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Następnie ocenie podlegają środki dowodowe dotyczące wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli wykonawca korzystał z takiego podmiotu złożone na podstawie art. 126 ust. 1 (postępowania unijne) lub na podstawie art. 274 ust. 1 (postępowania krajowe), przez wykonawcę, którego oferta została wskazana jako najwyżej oceniona.

  16. Polityka zakupowa – państwa zgodnie z art. 21 ust. 1 nowej ustawy Pzp – określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych, a także pożądany kierunek działań zamawiających w zakresie udzielanych zamówień, który obejmuje w szczególności zakup innowacyjnych lub zrównoważonych produktów oraz usług, z uwzględnieniem: 1) aspektów normalizacyjnych; 2) kalkulacji kosztów w cyklu życia produktów; 3) społecznej odpowiedzialności przedsiębiorców; 4) upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych; 5) stosowania aspektów społecznych.

    Politykę zakupową państwa przyjmuje Rada Ministrów, w drodze uchwały, na wniosek ministra właściwego do spraw gospodarki. Minister ten odpowiedzialny jest za przygotowanie projektu polityki oraz koordynuje jej realizację. Politykę zakupową państwa opracowuje się raz na 4 lata.

  17. Warunki udziału w postępowaniu zgodnie z art. 112 ust. 2 nowej ustawy Pzp mogą dotyczyć m.in. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym. Zamawiający w odniesieniu do tego warunku może wymagać, aby wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową byli wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania. Warunek ten będzie pozwalał zatem zamawiającemu na weryfikację czy wykonawca prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, np. ustalenie czy wykonawca występujący jako spółka handlowa jest wpisany do odpowiedniego rejestru. Nie oznacza to jednak możliwości ograniczenia katalogu wykonawców mogących ubiegać się o dane zamówienie tylko do podmiotów np. prowadzących działalność gospodarczą i w konsekwencji wyeliminowanie z danego postępowania wykonawców – osób fizycznych, czy wykonawców – jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Należy zwrócić uwagę, że weryfikacja może odnosić się wyłącznie do rejestrów, do których wpis jest obowiązkowy.

  18. Zasadniczo strony konfliktu wynikłego na gruncie zamówienia publicznego, tj. zamawiający i wykonawca mają swobodę co do decyzji o przeprowadzeniu mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, na co wskazuje treść art. 591 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. W art. 593 ust. 1 Pzp zawarto wymów, aby pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego zawierał informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia.

    Jednakże swoboda ta ulega ograniczeniu w przypadku określonym w art. 593 ust. 2 nowej ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego nie zawiera informacji dotyczącej, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu lub brak jest wyjaśnienia przyczyn ich niepodjęcia, w przypadku gdy szacunkowa wartość zamówienia została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych, sąd kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, chyba że strony wskazały mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu.

    Z powyższego wynika, że przepisy ustawy Pzp uzależniają powstanie obowiązku przeprowadzenia mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu wynikłego z realizacji zamówienia publicznego od wartości przedmiotu sporu oraz wartości szacunkowej zamówienia, którego realizacji spór dotyczy.

  19. Mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu może prowadzić Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybrany mediator albo osoba prowadząca inne polubowne spory. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 591 ust. 1 nowej ustawy Pzp w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.

  20. Stosownie do art. 591 ust. 1 ustawy Pzp mediacja lub inne polubowne rozwiązanie sporu wynikającego z zamówienia mogą być prowadzone zarówno przez Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, jak również przez wybranego mediatora lub osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu.

  21. W nowej ustawie Pzp określony został próg wartościowy wyznaczający obowiązek stosowania przez zamawiającego przepisów tej ustawy. Obowiązek ten powstaje, jeżeli wartość zamówienia osiągnie ten próg.  Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jej przepisy stosuje się, co do zasady, do udzielania zamówień publicznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 zł, przez zamawiających publicznych.

    Wobec takiego ustanowienia obowiązku stosowania ustawy, bezprzedmiotowe stało się wyłączenie tego obowiązku do zamówień o wartości niższej niż 30 tys. euro (lub odpowiedniej kwoty wyrażonej w złotych). Warto zwrócić uwagę, że wyrażona w złotych kwota 30 tys. euro jest zbliżona do określonej obecnie w ustawie kwoty 130.000 zł.

  22. Zgodnie z art. 222 nowej ustawy Pzp, otwarcie ofert następuje niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, jednak nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Bezpośrednio po otwarciu ofert (niezwłocznie) zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o firmach albo imionach i nazwiskach oraz odpowiednio siedzibach w przypadku firm, miejscach prowadzenia działalności w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą albo miejscach zamieszkania  wykonawców, których oferty zostały otwarte oraz o cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Nie podaje się informacji o cenach albo kosztach ofertowych, w przypadku ofert, które nie są ofertami ostatecznymi.

  23. Dotychczasowy katalog zasad udzielania zamówień publicznych został wzbogacony o nową zasadę, tj. zasadę efektywności ekonomicznej, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 nowej ustawy Pzp. Zasada ta konstytuuje obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia (dostaw, usług oraz robót budowlanych) w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych. Zamawiający jest zobowiązany uwzględnić tę zasadę przy ustalaniu warunków zamówienia, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert.

  24. Zamawiający udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie okoliczności określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nowej ustawy Pzp, tzw. zamówienia in-house, musi spełnić określone obowiązki ogłoszeniowe. Po pierwsze, zgodnie z art. 216 ust. 1 nowej ustawy Pzp, przed udzieleniem zamówienia in-house musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 nowej ustawy Pzp. Następnie niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zakończenia postępowania, zamawiający musi zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wyniku postępowania. Ponadto, w związku z tym, iż istnienie okoliczności uprawniających do udzielenia zamówienia in-house, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, art. 214 ust. 4 nowej ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o spełnianiu tych okoliczności w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 nowej ustawy. Wskazane wyżej obowiązki dotyczą zamówień in-house niezależnie od ich wartości.

  25. Zgodnie z treścią art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Tym samym przepis ten pozwala na odstąpienie od generalnej zasady regulującej sposób obliczania procentu działalności osoby prawnej lub zamawiającego jako przesłanki udzielenia zamówienia in-house wyrażonej w art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, dopuszczając, jeśli ziściły się określone w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp warunki, możliwość ustalenia tego procentu za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Swoiste zastrzeżenie wprowadza jednakże w tym zakresie art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. Pojęcie przeprowadzenia reorganizacji działalności dla pozoru nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane, należy zatem uznać, że działanie mające na celu dokonanie reorganizacji dla wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej określonego procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c ustawy Pzp jest dopuszczalne. Nie można bowiem uznać iż każda reorganizacja dokonywana z myślą o możliwym udzielaniu zamówień in-house jest dokonana dla pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego, spełnienie przesłanek w wyniku celowo dokonanej trwałej reorganizacji działalności zamawiającego lub wykonawcy uprawnia do udzielenia zamówienia in-house w trybie z wolnej ręki.

  26. Zgodnie z art. 214 ust. 4 nowego Pzp, Istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11–14 (przesłanek warunkujących możliwość udzielenia zamówienia in-house), jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo, w art. 214 ust. 7 ustawa przesądza, że nie może być brany pod uwagę dla ustalenia przesłanki procentu prowadzonej działalności przychód z działalności prowadzonej w wyniku reorganizacji, jeśli ta miała charakter pozorny, tzn. została dokonana w celu obejścia przepisów ustawy dla zastosowania wyłączenia in-house. W myśl ww. regulacji, reorganizacja działalności zamawiającego lub wykonawcy może być czasowa, jednakże musi trwać przez cały okres na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność, że po udzieleniu zamówienia, lecz jeszcze w czasie trwania umowy, działalność uległa ponownej reorganizacji skutkowałaby ustaniem przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki, a tym samym uzasadniałaby ocenę, że taka reorganizacja została przeprowadzona dla pozoru.

  27. Elementem decydującym o zaliczeniu konkretnego zamówienia do kategorii zamówień w  dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest przedmiot zamówienia.

    To, czy zamówienie jest udzielane przez zamawiającego klasycznego czy przez zamawiającego sektorowego, pozostaje natomiast bez znaczenia dla zakwalifikowania danego zamówienia jako zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

    Do zamówień w dziedzinie obronności zaliczają się zamówienia, których przedmiotem są:

    • dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub oprogramowania,
    • dostawy, usługi i roboty budowlane bezpośrednio związane ze sprzętem wojskowym w którejkolwiek z faz jego cyklu życia,
    • usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych,
    • roboty budowlane przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

    Przez sprzęt wojskowy należy rozumieć wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne.

    Z kolei do zamówień w dziedzinie bezpieczeństwa zalicza się zamówienia, których przedmiotem są:

    • dostawy newralgicznego sprzętu w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub oprogramowania,
    • dostawy, usługi i roboty budowlane bezpośrednio związane z newralgicznym sprzętem w którejkolwiek z faz jego cyklu życia,
    • newralgiczne usługi,
    • newralgiczne roboty budowlane.

    Newralgiczny sprzęt, newralgiczne usługi i newralgiczne roboty budowlane definiowane są jako, odpowiednio, sprzęt, usługi i roboty budowlane przeznaczone do celów bezpieczeństwa, które:

    • wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa,
    • wymagają wykorzystania informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa

    lub

    • zawierają informacje niejawne lub informacje podlegające ochronie ze względów bezpieczeństwa.
  28. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – niezależnie od tego, czy są udzielane przez zamawiającego klasycznego, czy przez zamawiającego sektorowego – obowiązek stosowania przepisów ustawy powstaje jedynie w odniesieniu do zamówień, których wartość osiąga tzw. progi unijne, tzn. jeżeli wartość zamówienia na dostawy lub usługi jest równa lub przekracza kwotę 428 000 euro, tj. 1 827 260 złotych, zaś wartość zamówienia na roboty budowlane osiąga próg 5 350 000 euro, tj. 22 840 755 złotych.

    Powyższe wartości progowe zostały ustalone w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) 2019/1830 z dnia 30 października 2019 r. zmieniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE w odniesieniu do progów dotyczących zamówień na dostawy, usługi i  roboty budowlane (Dz. Urz. UE nr L 279 z 31.10.2019, str. 29), któremu towarzyszył komunikat Komisji dotyczący równowartości progów określonych w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE i 2009/81/WE (Dz. Urz. UE nr C 370 z 31.10.2019, str. 1). Te wartości będą obowiązywały do końca roku 2021.

  29. Nie, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie są z zasady objęte wyłączeniem zasady jawności postępowania.

    Wprost przeciwnie, co do zasady, postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa jest jawne (zob. art. 18 ust. 1 Pzp2019). Co więcej, na  zamawiającym spoczywa obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny wniosków o  dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnych (art. 147 Pzp2019). Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający ma obowiązek poinformowania równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i  nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i  łączną punktację, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, chyba że ujawnienie tych informacji byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym (art. 253 Pzp2019). Wreszcie zamawiający ma obowiązek zawiadomić o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o  dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (zob. art. 260 Pzp2019).

    Niemniej jednak w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepis art. 419 pkt 1 Pzp2019 zwalnia zamawiającego z obowiązku udzielenia którejkolwiek z tych informacji w następujących czterech przypadkach:

    1. ujawnienie tych informacji mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub
    2. ujawnienie tych informacji byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub
    3. ujawnienie tych informacji mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub
    4. ujawnienie tych informacji mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

    Zgodnie z art. 419 pkt 2 Pzp2019 podmioty uczestniczące w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą zapoznać się z dokumentami niejawnymi. Należy przyjąć, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu będą mogli uzyskać dostęp do informacji niejawnych po spełnieniu odpowiednich warunków. Tytułem przykładu, od wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy będą chcieli uzyskać dostęp do dokumentów niejawnych dotyczących prowadzonego postępowania, zamawiający powinien wymagać posiadania poświadczenia bezpieczeństwa zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający może również wymagać, by zainteresowani wykonawcy zapoznali się z takimi dokumentami niejawnymi w czytelni w kancelarii tajnej zamawiającego.

  30. Nie, zamówień dokonywanych na cele związane z obroną cywilną nie można a priori uznać za zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

    Wprost przeciwnie, zamówienia na usługi w dziedzinie obrony cywilnej, w tym usługi w  dziedzinie ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom objęte kodami CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, które nie są świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym, oraz usługi transportu sanitarnego pacjentów, niezależnie od tego, czy świadczone są przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym czy nie, co do zasady, są objęte przepisami ustawy właściwymi dla zamówień klasycznych. Z  kolei w przypadku gdyby takie zamówienia były udzielane przez zamawiających prowadzących działalność w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu lub usług pocztowych w  związku z prowadzoną działalnością sektorową, zastosowanie znajdą przepisy ustawy właściwe dla zamówień sektorowych.

    Nie można jednak wykluczyć, że niekiedy zamówienia dokonywane na cele związane z obroną cywilną będą objęte definicją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zob. odpowiedź na pytanie "Co decyduje o zaliczeniu zamówień do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa?").

  31. Zgodnie z treścią art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Tym samym do sporządzenia przedmiotowej analizy obowiązani są zamawiający należący do grupy zamawiających publicznych, o których mowa w art. 4 ustawy Pzp, a zatem:

    1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 869, 1622 i 1649);
    2. inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;
    3. inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
      1. finansują je w ponad 50% lub
      2. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
      3. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
      4. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;
    4. związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3.
  32. Zgodnie z art. 83 ust. 1 nowej ustawy Pzp zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.

    W myśl ust. 2 powyższa analiza obejmuje w szczególności:

    1. badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych;
    2. rozeznanie rynku:
      1. w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,
      2. w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.

    Stosownie do treści art. 83 ust. 3 nowej ustawy Pzp analiza potrzeb i wymagań powinna wskazywać:

    1. orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b;
    2. możliwość podziału zamówienia na części;
    3. przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
    4. możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia;
    5. ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

    Przepisy nowej ustawy nie określają formy, w jakiej powinna zostać sporządzona analiza. Wskazują one jedynie pewne stałe elementy, które należy rozważyć przy sporządzaniu analizy potrzeb i wymagań. Ponadto analiza potrzeb i wymagań nie musi być sporządzana w postaci oddzielnego dokumentu, przygotowywanego wyłącznie w związku z dyspozycją przedmiotowego przepisu.

  33. Zgodnie z art. 7 pkt 17 nowej ustawy Pzp, przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1.

    Na gruncie nowej ustawy Pzp zamawiający jednak nie zawsze musi żądać podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe uzależnione jest
    od wartości zamówienia, jego kategorii i zakresu kwalifikacji podmiotowej.

    Zatem, w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający obligatoryjnie żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia (art. 124 pkt 1 nowej ustawy Pzp). Natomiast pozostałe podmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji mają charakter fakultatywny (art. 124 pkt 2 nowej ustawy Pzp).

    Z kolei w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne zamawiający nie musi, ale może żądać zarówno podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia jak i podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 273 ust. 1 pkt 1 i 2 nowej ustawy Pzp).

  34. Zgodnie z treścią art. 131 ust. 1 nowego Pzp zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Jednakże, mając na uwadze treść art. 131 ust. 2 ustawy nowego Pzp należy wskazać, że w przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej, wówczas wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od ustawowych terminów minimalnych, o ile są one określone. Zatem, gdy zamawiający wymaga odbycia wizji lokalnej, w każdym przypadku musi wyznaczyć termin na składanie ofert dłuższy niż minimalny.

  35. Zgodnie z art. 137 ust. 1 nowego Pzp zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ w uzasadnionych przypadkach. Po dokonaniu modyfikacji treści SWZ, zamawiający udostępnia zmianę SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W przypadku, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ oraz przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Ustawodawca określił jednak odrębnie obowiązki zamawiającego w sytuacji, w której zmiana treści SIWZ prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłaby do znacznej zmiany zakresu zamówienia. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest, zgodnie z art. 137 ust. 7 nowej ustawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy.

  36. W przepisach nowej ustawy Pzp nie ustanowiono odrębnej procedury udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Zgodnie z art. 359 ustawy Pzp, przy udzielaniu tego rodzaju zamówień stosuje się przepisy ustawy właściwe dla:

    1. zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z niniejszego rozdziału;
    2. zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.

    W postepowaniach dotyczących zarówno zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne jak i zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert zastosowanie ma  art. 241 nowego Pzp. W art. 241 ust. 3 nowego Pzp ustawodawca wskazał, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Opierając się na powyższym, w postępowaniu, którego przedmiotem są usługi społeczne i inne szczególne usługi nie można ustanowić podmiotowych kryteriów oceny ofert.

  37. Przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 nowego Pzp jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. W przypadku, gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zasady tej nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

  38. Zgodnie z treścią art. 125 ust 1 i ust. 2 nowego Pzp w przetargu nieograniczonym, którego wartość zamówienia jest równa, bądź przekracza progi unijne do oferty wykonawca dołącza oświadczenie  o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie to składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16).  Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 nowego Pzp Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W takim przypadku wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

  39. Zgodnie z art. 220 ust. 2 nowego Pzp termin związania ofertą zamawiający określa w dokumentach zamówienia poprzez wskazanie (konkretnej) daty. Oznacza to zmianę względem dotychczasowego stanu prawnego, w którym zamawiający określał w dniach minimalny termin związania ofertą.

  40. Zgodnie z art. 220 ust. 1 nowego Pzp wykonawca może być związany ofertą nie dłużej niż 90 dni. W przypadku, gdy wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro maksymalny termin związania ofertą określony przez zamawiającego datą – wynieść może 120 dni. W zamówieniach poniżej progów wykonawca może być związany ofertą nie dłużej niż 30 dni (art. 307 ust. 1 nowego Pzp). Zarówno w postępowaniach o wartościach powyżej jak i poniżej progów, jeżeli zamawiający, nie dokona wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem terminu związania ofertą wzywa jednokrotnie wykonawcę o przedłużenie terminu związania ofertą o maksymalnie 60 dni (dla zamówień o wartości powyżej progów unijnych) lub maksymalnie 30 dni (dla zamówień w progach krajowych).

  41. Konstrukcja art. 44 ust. 1 nowej ustawy Pzp wskazuje, że dla możliwości uzyskania przez dany podmiot statusu centralnego zamawiającego, konieczne jest prowadzenie przez niego stałej działalności w zakresie nabywania produktów lub usług z przeznaczeniem ich odsprzedaży zamawiającym lub udzielania zamówień lub zawierania umów ramowych na roboty budowlane, dostawy lub usługi, na rzecz zamawiających. Jest to warunek obligatoryjny. Jednocześnie, zgodnie z art. 44 ust. 2 Pzp, podmiot taki, fakultatywnie, obok ww. działań, może prowadzić działalność w zakresie wykonywania pomocniczych działań zakupowych. W związku z powyższym, podmiot prowadzący wyłącznie pomocnicze działania zakupowe, nieprowadzący jednocześnie stałej działalności wymienionej w art. 44 ust. 1 Pzp, nie będzie centralnym zamawiającym w rozumieniu przepisów nowej ustawy Pzp.

  42. Zgodnie z art. 47 nowej ustawy Pzp centralnego zamawiającego może wyznaczyć Prezes Rady Ministrów spośród jednostek organizacyjnych podległych organom administracji rządowej lub przez nie nadzorowanych. W świetle art. 48 nowej ustawy Pzp, centralnego zamawiającego może wyznaczyć również minister kierujący działem administracji rządowej, spośród podległych sobie jednostek organizacyjnych lub przez niego nadzorowanych. Art. 49 przewiduje zaś możliwość wyznaczenia lub powołania tego podmiotu przez organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego.

  43. Zgodnie z art. 107 ust. 1 nowego Pzp wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą, jeśli zamawiający żądał ich złożenia. Oznacza to, że obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczy każdego wykonawcy składającego ofertę a nie tylko tego, którego oferta została wskazana jako najwyżej oceniona.

  44. W świetle art. 462 ust.1 nowej ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 nowej ustawy Pzp, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z dyspozycją art. 121 nowej ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

  45. Procedura odwrócona, tj. możliwość dokonania w pierwszej kolejności badania i oceny ofert, a następnie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w przetargu nieograniczonym, uregulowana w art. 139 nowej ustawy Pzp, nie ma zastosowania do postępowań o wartości poniżej progów unijnych prowadzonych w trybie podstawowym. Stosownie bowiem do dyspozycji art. 266 nowej ustawy Pzp, zamawiający publiczni przygotowujący i przeprowadzający postępowania o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, nie stosują m. in. przepisów art. 132–188 nowej ustawy Pzp. W konsekwencji procedura odwrócona w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym nie ma zastosowania.

  46. 1) W postępowaniach o wartości co najmniej równej  progom unijnym - zgodnie z art. 264 ust. 1 nowej ustawy Pzp - zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób.

    Jednakże w przypadku wniesienia odwołania, zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie.

    Ustawa przewiduje jednak możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminów wskazanych w art. 264 ust. 1 nowej ustawy Pzp w okolicznościach, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę, a w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym oraz partnerstwie innowacyjnym złożono tylko jeden wniosek albo złożono tylko jedną ofertę i upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia wniosku albo gdy w następstwie wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Ponadto, zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania terminów określonych w art. 264 ust. 1 nowej ustawy Pzp, również w okolicznościach, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej.

    2) Natomiast w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości mniejszej niż progi unijne, zamawiający stosownie do art. 308 ust. 2 nowej ustawy Pzp zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni, jeżeli zostało przesłane w inny sposób.

    Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminów wskazanych w art. 308 ust. 2 nowej ustawy Pzp w okolicznościach, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie podstawowym złożono tylko jedną ofertę, a w trybie partnerstwa innowacyjnego złożono tylko jeden wniosek albo złożono tylko jedną ofertę i upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia wniosku albo w następstwie wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze, a także w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo na podstawie umowy ramowej.

  47. Do umów zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. oraz po tej dacie, ale będących następstwem postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy Pzp zastosowanie znajdzie  przepis intertemporalny, tj.art. 91 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020). Zgodnie z tym przepisem do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. albo po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. A zatem do tego typu umów zastosowanie znajdą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.

  48. Zgodnie z art. 263 nowej ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców albo unieważnić postępowanie. W świetle powyższego zamawiający ma dwie możliwości dalszego postępowania.

  49. Kwestie związane z uczestnictwem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w tym we wstępnych konsultacjach rynkowych, który następnie chciałby wziąć udział w tym postępowaniu reguluje art. 85 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

    Należy także podkreślić, że wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

  50. Na gruncie nowej ustawy Pzp katalog dziedzin, które mogą być przedmiotem konkursu został ujęty w sposób otwarty, przy czym decydującym czynnikiem jest twórczy charakter prac w danej dziedzinie. Zgodnie bowiem z art. 325 ust. 1 przedmiotem konkursu jest wykonanie pracy o charakterze twórczym, dotyczącej, w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego. Przykładowe wyliczenie zawarte w przepisie nie ma charakteru katalogu zamkniętego.

  51. Stosownie do art. 338 nowej ustawy Pzp konkursem nieograniczonym jest procedura przeprowadzenia konkursu, w której w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o konkursie prace konkursowe mogą składać wszyscy zainteresowani uczestnicy konkursu. Ta procedura konkursowa nie przewiduje poprzedzenia oceny składanych przez nich prac weryfikacją formalną uczestników. Natomiast konkurs ograniczony, w świetle art. 339 nowej ustawy Pzp, to procedura, w której w odpowiedzi na ogłoszenie o konkursie, uczestnicy konkursu składają wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie, a prace konkursowe mogą składać wyłącznie uczestnicy zaproszeni do składania prac konkursowych. W tym przypadku zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej uczestników w zakresie ustalonych wcześniej obiektywnych wymagań, a do etapu składania prac konkursowych dopuszczeni są jedynie ci uczestnicy, którzy tę weryfikację przeszli pomyślnie.

  52. Konkurs dwuetapowy to konkurs, w którym składanie prac konkursowych poprzedzone jest obowiązkiem złożenia opracowań studialnych. W konkursie jednoetapowym opracowania studialne nie występują. Celem konkursu dwuetapowego jest wyselekcjonowanie uczestników konkursu na podstawie przygotowanych przez nich opracowań studialnych. Opracowania studialne   składane są w pierwszym etapie. W drugim etapie, wyłonieni  na podstawie obiektywnych kryteriów uczestnicy konkursu przygotowują właściwe prace konkursowe. Jedno- lub dwuetapowy może być zarówno konkurs przeprowadzony w procedurze nieograniczonej jak i ograniczonej.

  53. Mając na względzie treść art. 326 pkt 2 nowej ustawy Pzp należy stwierdzić, że przedmiotem zamówienia udzielanego w wyniku przeprowadzenia konkursu jest wykonanie usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej. Jest to zatem rozwiązanie odmienne od tego przewidzianego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych, które jako przedmiot takiego zamówienia wskazywało jedynie szczegółowe opracowanie pracy konkursowej.

  54. Nowa ustawa Pzp ze względu na wartość zamówienia rozróżnia zastosowanie odmiennych procedur przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla:

    1. zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z art. 359 -361 nowej ustawy Pzp;
    2. zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.
  55. Zgodnie z art. 513 nowej ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Nowa ustawa Pzp przewiduje więc możliwość wniesienia odwołania na każdą czynność zamawiającego, niezgodną z przepisami ustawy, jak również na zaniechanie czynności, do których ten zamawiający był zobligowany. Powyższe ma zastosowanie zarówno do postępowań o udzielenie zamówienia o wartości powyżej tzw. progów unijnych jak również do postępowań krajowych. Nowa ustawa Pzp odchodzi od dotychczasowego rozróżnienia co do zakresu możliwych do zaskarżenia czynności lub zaniechań zamawiającego w zależności od wartości zamówienia.

  56. W świetle art. 18 ust. 1 i 2 nowej ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, zaś zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zostały one wskazane m.in. w art. 18 ust. 3-6 ustawy.

    Nie ujawnia się zatem, przy uwzględnieniu zasad  określonych w art. 18 ust. 4 ustawy Pzp, informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649).

    Zgodnie z art. 18 ust. 5 ustawy Pzp, jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać:

    1. danych osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,
    2. wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki, jeżeli usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

    Zakres ograniczenia jawności zawężony jest w tych przypadkach do dostaw lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane.

    Nową regulację stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania w konkursie, jeśli jawność mogłaby naruszyć istotne reguły konkursowe, tj. anonimowość prac konkursowych. Nowe przepisy w większym niż dotychczas stopniu regulują zagadnienie udostępniania prac konkursowych w trakcie trwania konkursu i po jego zakończeniu. Jak wynika z treści art. 328 ust. 3 nowej ustawy Pzp zamawiający udostępnia wyłącznie nagrodzone prace konkursowe

    i to dopiero po rozstrzygnięciu konkursu. Prace konkursowe, które nie zdobyły nagrody, oraz opracowania studialne nie podlegają udostępnieniu (art. 358 ust. 4 nowej ustawy Pzp).

    Ustawodawca uwzględnił również wymagania w zakresie ochrony danych osobowych wynikające z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych).

  57. Stosownie do treści art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, plan postępowań o udzielenie zamówień jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym sporządzają zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, oraz ich związki. Obowiązek ten obejmuje zatem jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 869, 1622 i 1649) oraz inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej a także związki ww. jednostek.

    Plan sporządza się nie później niż w terminie 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, zamieszcza się go w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Pzp, oraz na stronie internetowej zamawiającego.

    Zgodnie z treścią art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający inni niż określeni w ust. 1 mogą zamieszczać plan postępowań o udzielenie zamówień w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego. Oznacza to, że na tych podmiotach nie ciąży obowiązek sporządzenia planu, jednak mogą one dokonać tego fakultatywnie w celu zawizowania  rynkowi swoich zamierzeń zakupowych i wcześniejszego zainteresowania potencjalnych wykonawców.

  58. Zakres przedmiotowy planu postępowań o udzielenie zamówień reguluje art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu plan zawiera w szczególności informacje dotyczące:

    1. przedmiotu zamówienia;
    2. rodzaju zamówienia według podziału na zamówienia na roboty budowlane, dostawy lub usługi;
    3. przewidywanego trybu albo procedury udzielenia zamówienia;
    4. orientacyjnej wartości zamówienia;
    5. przewidywanego terminu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

    Generalnie zakres planu jest podobny do dotychczasowego określonego w art. 13a dotychczasowej ustawy Prawo zamówień publicznych natomiast nowością jest, że minister właściwy do spraw gospodarki, w drodze rozporządzenia, określi wzór planu postępowań o udzielenie zamówień (art. 23 ust. 6 Pzp). Dodatkowo podkreślić należy, iż wymienione w samym przepisie elementy mają charakter obligatoryjny, jednak nie jest to katalog zamknięty.

  59. Zgodnie z przepisami nowej ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może określić inny sposób spełnienia warunków przez pojedynczego wykonawcę a inny przez konsorcjum. Uprawnienie takie daje zamawiającemu przepis art. 117 ust. 1 nowej ustawy Pzp, który  stanowi, że zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, o ile jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

  60. Zgodnie z art. 58 ust. 1 nowej ustawy Pzp, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tworząc tzw. konsorcjum. Na taką okoliczność zapewniono Zamawiającemu możliwość zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez poszczególnych członków konsorcjum kluczowych zadań dotyczących zamówień mających za przedmiot roboty budowlane lub usługi, bądź – w przypadku zamówień na dostawy – kluczowych prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją planowanych w ramach danego zamówienia (art. 60 nowej ustawy Pzp). W szczególności ma to znaczenie praktyczne w przypadku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp).

  61. W świetle art. 120 nowej ustawy Pzp podmiot udostępniający swoje zasoby odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Zatem o odpowiedzialności solidarnej wykonawcy i podmiotu udostępniającego swoje zasoby możemy mówić jedynie w takim przypadku i tylko wtedy, gdy podmiot udostępniający ponosi winę za nieudostępnienie zasobów.

  62. Przepis art. 122 nowej ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zgłoszonego na etapie składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w trakcie procedury weryfikacji spełniania przez wykonawcę odpowiednich warunków zamówienia. W świetle tego przepisu, zastąpienie podmiotu trzeciego możliwe jest wyłącznie w takim przypadku, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego wskazanego pierwotnie przez wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. Art. 122 nowej ustawy Pzp umożliwia wykonawcy zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem. Taka zmiana jest dopuszczalna  wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w określonym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.

  63. Przedmiotowe środki dowodowe mają na celu potwierdzenie, że zaoferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, tym samym służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty. Powyższe zatem oznacza, że Zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z tego typu dowodami już na etapie badania oferty, nie zaś dopiero na etapie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W świetle powyższego, odmiennie niż to było pod rządami aktualnej ustawy Pzp,  stosownie do treści art. 107 ust. 1 nowej ustawy Pzp Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.

  64. Zgodnie z art. 448 nowej ustawy Pzp Zamawiający, w terminie 30 dni od wykonania umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy. Powyższy obowiązek dotyczy zarówno postępowań krajowych, jak również postępowań o wartościach równych i przekraczających progi unijne, a ogłoszenie o wykonaniu umowy w każdym przypadku zamieszczane będzie tylko w Biuletynie Zamówień Publicznych.

    Stosownie do treści art. 267 ust. 3 nowej ustawy Pzp Zamawiający jest obowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia o wykonaniu umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych i przechowywać dowód jego zamieszczenia.

  65. Żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z art.  134 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, SWZ zawiera informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia. Zamawiający nie ma zatem obowiązku żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na wymaganie zabezpieczenia umowy ustawodawca w Dziale VII Rozdział 2 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje jej wysokość, sposób i formy wniesienia oraz termin i sposób zwrotu.

  66. Zamawiający może żądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

    W wyjątkowych sytuacjach, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia zamawiający może ustalić zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej ww. 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Jednak wartość ta nie może przekraczać 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ponadto zamawiający ma obowiązek uzasadnić podwyższenie kwoty zabezpieczenia w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. (art. 452 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).

  67. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Jednocześnie ustawa przewiduje dwa odstępstwa od tej reguły. Po pierwsze, zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia. Kwotę tę zamawiający jest zobowiązany zwrócić nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Po drugie, zamawiający może również dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia art. 453 Pzp).

  68. Komitet ds. kontroli zamówień publicznych pełni rolę forum współpracy i wymiany informacji między organami kontrolującymi udzielanie zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 493 ust. 1 nowej ustawy Pzp Komitet ds. kontroli zamówień publicznych jest organem doradczym ministra właściwego ds. gospodarki. Skład Komitetu określony został w art. 495 ustawy Pzp. Komitet zatem tworzą: przewodniczący Komitetu (wyznaczony przez ministra właściwego do spraw gospodarki spośród pracowników urzędu obsługującego tego ministra), przedstawiciele: Prezesa Rady Ministrów, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, odpowiadającego za koordynację programów operacyjnych, w rozumieniu przepisów dotyczących realizacji programów w zakresie polityki spójności, instytucji audytowej w rozumieniu przepisów dotyczących realizacji programów w zakresie polityki spójności. Członkiem Komitetu jest także Prezes Krajowej Izby Odwoławczej. Do udziału w pracach Komitetu, na prawach członka, zaprasza się przedstawiciela Najwyższej Izby Kontroli, wyznaczonego przez Prezesa Najwyższej Izby Kontroli, oraz przedstawiciela regionalnych izb obrachunkowych, wyznaczonego przez Krajową Radę Regionalnych Izb Obrachunkowych.

    Zadania Komitetu zostały szczegółowo określone w art. 494 nowej ustawy Pzp i mają na celu przede wszystkim zapewnić współpracę organów kontroli, poprzez wymianę wiedzy i doświadczeń poszczególnych instytucji, co przyczyni się do usprawnienia działań kontrolnych, w tym ujednolicenia stanowisk organów kontroli oraz zapewni jednolite rozumienie przepisów prawa zamówień publicznych. Minister właściwy ds. gospodarki określi w drodze zarządzenia regulamin pracy Komitetu (art. 497 ust. 6 nowej ustawy Pzp).

  69. Zgodnie z art. 597 ust. 1 nowej ustawy Pzp organy kontroli, w związku z przeprowadzaną kontrolą, współpracują ze sobą, wymieniając informacje o przeprowadzonych kontrolach i ich wynikach. Tym samym organy kontroli, prowadząc kontrolę będą zobowiązane do uwzględniania wyników kontroli innego organu kontroli w danym postępowaniu. Zatem, w przypadku powzięcia przez organ kontroli informacji o przeprowadzonej już wcześniej kontroli danego zamówienia, organ ten zwraca się (chyba że uzyskał tę informację w inny sposób) z wnioskiem do organu, który przeprowadził kontrolę o udostępnienie informacji o jej wyniku, w tym dokumentu kończącego kontrolę, a następnie uwzględnia jej wynik w swoim postępowaniu. Organ kontroli udostępnia żądaną informację niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania wniosku o jej udostępnienie (art. 597 nowej ustawy Pzp). Należy zauważyć, iż na gruncie przepisów nowej ustawy Pzp organy kontroli zostały zobowiązane do zamieszczania informacji o przeprowadzonych kontrolach i ich wynikach, w tym dokumentu kończącego kontrolę w Biuletynie Informacji Publicznej na swojej stronie podmiotowej, w terminie 30 dni od dnia zakończenia kontroli (art. 602 nowej ustawy Pzp).

    W przypadku, gdy między organami kontroli powstaną wątpliwości dotyczące interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przedstawia stanowisko na wniosek organu kontroli (art. 469 pkt 23 nowej ustawy Pzp).

  70. Zasada współdziałania w zakresie realizacji umowy o zamówienie publiczne określona w art. 431 nowej ustawy Pzp, adresowana jest do zamawiającego oraz wybranego w postępowaniu wykonawcy czyli stron umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z tym przepisem zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Wprowadzenie tej zasady ma na celu wzmocnienie regulacji dotyczącej etapu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada współdziałania polega na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Dyspozycją tego przepisu nie są objęte inne podmioty uczestniczące przy realizacji zamówienia tj. przykładowo podwykonawca, dostawca materiałów, podmiot trzeci udostępniający zasoby.

  71. Klauzule abuzywne w umowach o zamówienie publiczne to postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją i z tego tytułu niedopuszczalne. Katalog niedozwolonych postanowień umownych sformułowany został w art. 433 nowej ustawy Pzp.

  72. Stosownie do treści art. 433 nowej ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą zawierać postanowień dotyczących:

    1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, z zastrzeżeniem przypadków, w których jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
    2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy, które nie jest związane w sposób bezpośredni lub pośredni z przedmiotem umowy o wykonanie zamówienia publicznego lub jej prawidłowym wykonaniem;
    3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
    4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego, bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron umowy o zamówienie publiczne.
  73. Zgodnie z art. 436 pkt 3 nowej ustawy Pzp, jednym z obligatoryjnych elementów każdej umowy o wykonanie zamówienia publicznego są postanowienia określające łączną, maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ponadto, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, stosownie do art. 436 pkt 4 lit. a nowej ustawy Pzp, umowa powinna zawierać również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 nowej ustawy Pzp - tj. wystąpienia sytuacji, w której wynagrodzenie wykonawcy zostało zwaloryzowane podczas gdy wykonawca nie zwaloryzował wynagrodzenia podwykonawcy.

    Dodatkowo, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy Pzp, powinna zawierać  postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:

    1. braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
    2. nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany;
    3. nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany;
    4. braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 nowej ustawy Pzp.
  74. Zgodnie z art. 443 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. A zatem obowiązek płatności wynagrodzenia w częściach lub udzielenia zaliczki będzie więc dotyczyć wszystkich kategorii umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

  75. W świetle art. 445 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie (konsorcjum) ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zasadą jest zatem odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Art. 445 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym zasady tej nie stosuje się w przypadku zamówienia udzielonego w trybie partnerstwa innowacyjnego wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w części, którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi wykonawcami.

  76. Obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia spoczywa – w świetle art. 446 ust. 1 ustawy Pzp – na zamawiającym. Zgodnie z tym przepisem zamawiający sporządza raport z realizacji zamówienia, w którym dokonuje oceny tej realizacji, w przypadku gdy:

    1. na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej;
    2. na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej;
    3. wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni;
    4. zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części.

    Zamawiający sporządza raport w terminie miesiąca od dnia sporządzenia protokołu odbioru lub uznania umowy za wykonaną albo rozwiązania umowy w wyniku złożenia oświadczenia o jej wypowiedzeniu albo odstąpieniu od niej.

  77. Obowiązkową treść raportu z realizacji zamówieni wyznacza art. 446 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem raport zawiera:

    1. wskazanie kwoty, którą wydatkowano na realizację zamówienia, oraz porównanie jej z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą, podaną w ofercie albo maksymalną wartością nominalną zobowiązania zamawiającego wynikającą z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe;
    2. wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 446 ust. 1 ustawy Pzp, oraz przyczyn ich wystąpienia (tj. jednej z okoliczności, która warunkuje sporządzenie raportu);
    3. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania;
    4. wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych.
  78. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie progów unijnych obejmuje kwoty wartości zamówień lub konkursów określone w:

    1. art. 4 i art. 13 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”,
    2. art. 15 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE”,
    3. art. 8 dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76, z późn. zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2009/81/WE”

    – aktualizowane w aktach wykonawczych Komisji Europejskiej, wydawanych odpowiednio na podstawie art. 6 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, art. 17 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE i art. 68 dyrektywy 2009/81/WE.

    Wartości progów unijnych w szczególności determinują obowiązek stosowania ustawy Pzp dla poszczególnych rodzajów procedur stosowanych przez określonych zamawiających (art. 2 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp) oraz różnicują zamówienia ze względu na reżim prawny właściwy do ich udzielania (w szczególności na zasadach określonych w Dziale II oraz Dziale III ustawy Pzp).

    Nowym rozwiązaniem przyjętym w ustawie Pzp jest wynikający z art. 3 ust. 2 i 3 ustawy Pzp obowiązek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych polegający na informowaniu o aktualnych progach unijnych, ich równowartości w złotych oraz o równowartości w złotych kwot wyrażonych w ustawie w euro, ustalonych zgodnie z komunikatem Komisji Europejskiej, jak również o średnim kursie złotego w stosunku do euro, stanowiącym podstawę przeliczania wartości zamówień lub konkursów, ustalonym na podstawie kwot określonych w komunikacie Komisji Europejskiej, o którym mowa w art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – mających zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych od dnia wejścia w życie aktów wykonawczych Komisji Europejskiej, wydawanych odpowiednio na podstawie art. 6 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, art. 17 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE i art. 68 dyrektywy 2009/81/WE. Informacje te Prezes ogłasza w drodze obwieszczenia w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” oraz zamieszcza na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych niezwłocznie po publikacji komunikatu Komisji Europejskiej, o którym mowa w art. 3 ust. 2 ustawy Pzp, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Tym samym ustawodawca zrezygnował z regulowania powyższej kwestii na poziomie rozporządzenia.

  79. W art. 2 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp określony został próg, od którego obowiązkowe jest zastosowanie przepisów ustawy. Jest to próg, poniżej którego zamawiający nie ma obowiązku stosowania ustawy Pzp. Zastąpił on obowiązującą do 31 grudnia 2020 r. kwotę 30 000 euro.

    W polskich złotych wyrażono również progi dotyczące zamówień bagatelnych, tj. zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych.

    Pozostałe kwoty progowe, o których mowa w ustawie Pzp, w tym progi unijne, wyrażone są w walucie euro.

  80. Zgodnie z art. 4 ustawy Pzp ustawodawca zaliczył do kategorii zamawiających publicznych następujące podmioty:

    1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 869, 1622 i 1649);
    2. inne, niż określone w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;
    3. inne, niż określone w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
      1. finansują je w ponad 50% lub
      2. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
      3. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
      4. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;
    4. związki podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp, lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp.

    Tym samym pojęcie zamawiającego publicznego jest zasadniczo tożsame z kręgiem zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Pzp obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., z tym, że odstąpiono od wyrażonej expressis verbis przesłanki niedziałania w warunkach rynkowych, niedziałania w celu wypracowania zysku oraz nieponoszenia strat wynikających z prowadzenia działalności dla zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto ustawodawca doprecyzował względem zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, iż pojęcie sektora finansów publicznych należy interpretować zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

  81. W świetle art. 5 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp zamawiający publiczni mogą być jednocześnie zaliczani do zamawiających sektorowych, jeżeli wykonują jeden z rodzajów działalności określonej w art. 5 ust. 4 tej ustawy. Przynależność tych podmiotów do zamawiających sektorowych nie będzie dotyczyła całej działalności jednostki, lecz jedynie zakresu prowadzonej przez nią działalności sektorowej. Zatem każdy zamawiający publiczny prowadzący działalność w zakresie gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu i energii cieplnej, usług transportowych, portów, przystani i portów lotniczych, usług pocztowych oraz wydobycia paliw – spełniającą kryteria określone w art. 5 ust. 4 nowej ustawy Pzp – będzie w rozumieniu ustawy Pzp kwalifikowany jako zamawiający sektorowy.

  82. Podmiot jest uznany za zamawiającego subsydiowanego i zobowiązany do stosowania nowej ustawy Pzp w przypadku łącznego spełnienia przesłanek wymienionych w art. 6 tej ustawy, tj. gdy: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 (zamawiających publicznych) i art. 5 ust. 1 pkt 1 (zamawiających publicznych w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej), 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, 3) przedmiotem udzielanego przez ten podmiot zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Podmiotami prawa publicznego jest natomiast określana na gruncie prawa unijnego kategoria zamawiających, o których mowa w  art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE. Transpozycję ww. przepisu w nowej ustawie Pzp stanowi art. 4 pkt 3. Stosownie do treści tej regulacji, takimi podmiotami są inne niż jednostki sektora finansów publicznych osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

    Zatem podstawą ustalenia istnienia obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp w przypadku podmiotów prawa publicznego jest analiza sytuacji (poziomu finansowania, struktury własnościowej, itd.) samego podmiotu, natomiast w przypadku zamawiających subsydiowanych ocena ta dotyczy przedmiotu zamówienia (źródło finansowania, wartość i rodzaj).

  83. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 3 nowej ustawy Pzp „dokumenty zamówienia” są to dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Przykładowo, dokumentami zamówienia będą zarówno wymienione wprost w treści definicji ustawowej specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań, jak również dokumentacja projektowa, stanowiąca opis przedmiotu zamówienia, oraz normy, oznakowania lub inne specyfikacje techniczne określające wymagane cechy materiałów, produktów lub usług, do których zamawiający odsyła w opisie przedmiotu zamówienia. Ustawa nie formułuje więc zamkniętego katalogu dokumentów zamówienia, wskazuje natomiast, że są to wszelkie dokumenty służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, niezależnie od tego, czy zostały wytworzone przez zamawiającego, czy też nie.

  84. W myśl art. 7 pkt 6 nowej ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można uznać za innowacyjny wówczas, gdy jest to niedostępny na rynku, nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługa lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nowa metoda marketingowa lub nowa metoda organizacyjna w działalności gospodarczej, organizowania pracy lub relacji zewnętrznych. Zatem pojęcie innowacji należy rozumieć szeroko. Obejmuje ono zarówno uzyskanie zupełnie nowego produktu, dotąd niewystępującego na rynku, jak również produkt już istniejący, ale istotnie udoskonalany, rozwijany, wreszcie także nową metodę marketingową lub organizacyjną w działalności gospodarczej, w zakresie organizowania pracy lub relacji zewnętrznych w strukturze organizacyjnej wykonawcy.

  85. Zgodnie z art. 7 pkt. 17 ustawy Pzp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, wyznacza rozporządzenia Ministra Rozwoju wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp.

    W postępowaniach o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych zamawiający:

    1. żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia;
    2. może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

    Natomiast w postępowaniach o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych zgodnie z art. 273 ust. 1 nowej ustawy Pzp zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie:

    1. braku podstaw wykluczenia;
    2. spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

    Podmiotowe środki dowodowe co do zasady składane są przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego (odpowiednio - art. 126 ust. 1 i 274 ust. 1 nowej ustawy Pzp).

  86. Stosownie do treści art. 7 pkt 20 nowej ustawy Pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

    Mogą one przybrać postać oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. Wymagane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotowe środki dowodowe powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 nowej ustawy Pzp) i złożone przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 nowej ustawy Pzp).

    Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnią dwie role. Mogą one służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty, jak również potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (art. 105 ust. 1 nowej ustawy Pzp).

  87. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 9 nowej ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Stosowanie kryteriów selekcji w celu ograniczenia liczby wykonawców lub uczestników na poszczególnych etapach postępowania o zamówienie lub konkursu jest dopuszczalne wyłącznie, jeśli ustawa wyraźnie to dopuszcza i na zasadach w niej określonych.

  88. Przez opis potrzeb i wymagań należy rozmieć dokument utworzony przez zamawiającego na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego lub trybu podstawowego, o jakim mowa w art. 275 pkt 3 nowej ustawy Pzp. Opis potrzeb i wymagań publikowany na stronie internetowej prowadzonego postępowania sporządzany jest w celu określenia charakteru i zakresu zamówienia oraz wymagań formalnych i proceduralnych w danym postępowaniu. Zakres zamówienia określony w opisie zostanie ostatecznie uszczegółowiony w SWZ.

  89. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zależności od jego wartości wszczyna się co do zasady poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (postępowania o wartości zamówienia równej lub powyżej progów unijnych dla trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego) lub poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (postępowania krajowe). W przypadku trybów negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki moment wszczęcia postępowania, niezależnie od wartości udzielanego zamówienia, wyznacza przekazanie – odpowiednio – wykonawcom lub wykonawcy zaproszenia do negocjacji. Jednocześnie nowa ustawa Pzp w art. 254 wprost wskazuje, że każde postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania.

  90. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 25 nowego Pzp poprzez udzielnie zamówienia rozumie się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. odpłatnej umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług.

  91. Zgodnie z art. 7 pkt 29 nowej ustawy Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia są elementem definiującym pojęcie „dokumenty zamówienia”. Warunki zamówienia stanowią kluczowe informacje, wyznaczają bowiem nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. A zatem pojęcie „warunków zamówienia” obejmuje także wymagania dotyczące procedury, sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia (realizacji zamówienia), wymagania związane z kwalifikacją do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale także istotne postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

  92. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 nowej ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższe oznacza, iż do liczenia terminów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz w umowach o ich wykonanie zastosowanie znajdują art. 111 - 115 Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem regulacji art. 8 ust. 2-5 nowej ustawy Pzp.

    Szczególnym rozwiązaniem w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, które wprowadzają przepisy nowej ustawy Pzp, są zasady obliczania terminów oznaczonych w godzinach. Zgodnie z art. 8 ust. 2 nowej ustawy Pzp, jeżeli termin oznaczony jest w godzinach, rozpoczyna się on z początkiem pierwszej godziny i kończy z upływem ostatniej godziny. Przy czym, zgodnie z art. 8 ust. 3 nowej ustawy, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, to godziny, w której ono nastąpiło, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu wyznaczonego w godzinach. Zasada obliczania terminu określonego w godzinach nabiera szczególnego znaczenia w odniesieniu do czynności publikacji ogłoszeń przekazywanych do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z treścią art. 88 ust. 1 nowej ustawy Pzp zamawiający może udostępnić ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania dopiero od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wcześniejsza publikacja ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej, na której prowadzone jest postępowanie, możliwa jest wyłącznie w okolicznościach wskazanych dyspozycją art. 88 ust. 3 nowej ustawy Pzp, tj. gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Wprowadzenie do nowej ustawy Pzp art. 8 ust. 2 i 3 pozwala na  precyzyjne określenie momentu, w którym zamawiający może zamieścić ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej pomimo braku jego publikacji  w oficjalnym publikatorze.

    Przepisy nowej ustawy Pzp wskazują również definicje dni roboczych oraz określają zasady ich obliczania.  Zgodnie z art. 8 ust. 5 nowego Pzp dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy (tj. niedziela lub inne święto określone w ustawie z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 90 ze zm.) oraz sobota. Ponadto art. 8 ust. 4 nowej ustawy Pzp wskazuje, iż termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.

  93. Zgodnie z przepisami nowej ustawy Pzp złożenie oferty lub komunikowanie się w języku obcym możliwe jest w uzasadnionych przypadkach. W takiej sytuacji bowiem, zgodnie art. 20 ust. 3 nowej ustawy Pzp, wprowadzającym wyjątek od zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w języku polskim, zamawiający może podjąć decyzję o  możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.

    Jednocześnie, zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może sporządzać dokumenty oraz dokonywać niektórych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności prowadzić negocjacje w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.

    Zamawiający ma zatem uprawnienie do podjęcia decyzji o prowadzeniu postępowania w języku obcym, czyli dopuszczeniu podejmowania kluczowych czynności w języku obcym i składania obcojęzycznych dokumentów (zarówno ze strony wykonawców, jak i zamawiającego), w tym prowadzenia negocjacji w języku obcym. Uprawnienie to może być wykonane w uzasadnionych przypadkach i polega na dopuszczeniu komunikacji w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym.

    Decyzję o umożliwieniu wykonawcom składania ofert, wniosków, oświadczeń lub dokumentów w języku obcym zamawiający przekazuje w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast decyzja o dokonaniu czynności w języku obcym przez zamawiającego, w tym decyzja o prowadzeniu negocjacji, może zostać podjęta w każdym czasie w reakcji na zaistniałe potrzeby.

  94. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, oraz ich związki, nie później niż w terminie 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, sporządzają plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym. Plan zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 oraz na stronie internetowej zamawiającego. W Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego plan postępowań o udzielenie zamówień mogą zamieszczać również zamawiający inni niż publiczni (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp). Informacji o planie postępowań o udzielenie zamówień nie zamieszcza się, jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona informacji niejawnych (art. 23 ust. 5 ustawy Pzp). Jednocześnie, na podstawie art. 328 ust. 1 ustawy Pzp, do przygotowania i przeprowadzenia konkursu przepisów art. 23 ustawy Pzp nie stosuje się. Przepisy art. 23 ustawy Pzp nie znajdą również zastosowania do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 395 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

  95. Zamawiający zapewnia aktualność planu postępowań o udzielenie zamówień. Aktualizację planu zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego (art. 23 ust. 4 ustawy Pzp).

  96. Pomocnicze działania zakupowe, zgodnie z art. 37 ust. 3 nowej ustawy Pzp, polegają na zapewnieniu zamawiającemu wsparcia w związku z udzielaniem zamówienia lub organizacją konkursu, w szczególności przez zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych, doradztwo dotyczące planowania, przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu, przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a także przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego.

    W świetle art. 37 ust. 2 nowej ustawy Pzp podmiotem realizującym pomocnicze działania zakupowe może być zarówno własna jednostka organizacyjna zamawiającego, jak i podmiot od niego niezależny – podmiot trzeci. W pierwszym przypadku powierzenie pomocniczych działań zakupowych odbywa się z reguły za pomocą aktu prawa wewnętrznego, w drugim – na podstawie zawartej umowy o świadczenie usług. Na gruncie przepisów nowej ustawy Pzp możliwość wykonywania pomocniczych działań zakupowych nie jest uzależniona od posiadania przez określony podmiot osobowości prawnej. Pomocnicze działania zakupowe na rzecz zamawiającego może zatem realizować jednostka, działająca w ramach jego osobowości prawnej.

    W okolicznościach, w których pomocnicze działania zakupowe polegają na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego, podmiot je realizujący działa jako jego pełnomocnik.

  97. Definicja konfliktu interesów wywodzi się z art. 24 dyrektywy klasycznej i art. 42 dyrektywy sektorowej, które wskazują, że pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień, działającego w imieniu instytucji zamawiającej, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają bezpośrednio lub pośrednio interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Pojęcie to obejmuje zarówno rzeczywisty, jak i postrzegany konflikt interesów. Rzeczywisty konflikt interesów obejmuje przypadki wykonania przez osoby występujące po stronie zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub mające wpływ na jego wynik lub udzielające zamówienia poprzez określone powiązania tych osób z wykonawcami biorącymi udział w tym postępowaniu. Postrzegany konflikt interesów dotyczy sytuacji, w których na chwilę obecną nie występują określone powiązania osób działających po stronie zamawiającego z wykonawcami w danym postępowaniu, ale osoby te mogą być postrzegane jako osoby stronnicze ze względu na związki z przeszłości albo ze względu na niezachowywanie reguł równego traktowania wykonawców w trakcie przeprowadzania postępowania lub na etapie jego przygotowania.

    Za konflikt interesów należy zatem uznać każdą sytuację, w której bezstronność lub niezależność osób działających po stronie zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest lub może być postrzegana jako zagrożona z uwagi na posiadanie powiązań osobistych, majątkowych czy interesu finansowego, ekonomicznego w określonym rozstrzygnięciu postępowania.

    W świetle art. 56 ust. 2 Pzp konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w ust. 1 tego przepisu, tj. kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej, inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania albo osoby udzielające zamówienia:

    1. ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
    2. pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
    3. w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
    4. pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.

    Konflikt interesów eliminowany jest co do zasady poprzez wyłączenie określonych osób z postępowania (art. 56 ust. 1 Pzp). Stanowi to realizację jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonej w art. 17 ust. 3 Pzp, w myśl której czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

    Eliminacja konfliktu interesów następuje w wyniku złożenia przez ww. osoby występujące po stronie zamawiającego, pod rygorem odpowiedzialności karnej, oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia okoliczności określonych w art. 56 ust. 2 Pzp (obowiązek z art. 56 ust. 4 Pzp). Obowiązek złożenia takiego oświadczenia, poza osobami wykonującymi czynności w postępowaniu oraz osobami mogącymi wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania, dotyczy również osób udzielających zamówienia (zawierających w imieniu zamawiającego umowę w sprawie zamówienia publicznego).

  98. Zgodnie z art. 56 ust. 5 Pzp oświadczenie o istnieniu konfliktu interesów powinno być złożone niezwłocznie po powzięciu wiadomości o jego zaistnieniu, a oświadczenie o braku istnienia takiego konfliktu nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia.

    Moment złożenia przez osoby wymienione w art. 56 ust. 1 Pzp (kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej, inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania albo osoby udzielające zamówienia) oświadczenia dotyczącego konfliktu interesów jest uzależniony od jego istnienia czy też braku, a co za tym idzie - od treści składanego oświadczenia. Od momentu wykonywania czynności związanych z przeprowadzaniem postępowania do momentu złożenia oświadczenia o występowaniu konfliktu interesów istnieje domniemanie, że wobec osób występujących po stronie zamawiającego nie zachodzi żadna z okoliczności wymienionych w art. 56 ust. 2 Pzp. Brak istnienia konfliktu interesów zostaje potwierdzony złożeniem oświadczenia potwierdzającego ten stan, które składne jest nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzenie konfliktu interesów i wyłączenie określonej osoby z dokonywania czynności w postępowaniu z uwagi na istnienie okoliczności wymienionych w art. 56 ust. 2 Pzp powinno nastąpić niezwłocznie po ustaleniu kręgu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i powzięciu wiadomości o istnieniu podstaw do wyłączenia się z postępowania. Z reguły będzie to moment otwarcia ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, niemniej jednak okoliczności stanowiące podstawę wyłączenia z postępowania mogą ujawnić się w terminie wcześniejszym (np. wraz z wystąpieniem przez wykonawcę z wnioskiem o wyjaśnienia dokumentów zamówienia).

    Z kolei, jak wynika z art. 56 ust. 6 Pzp, oświadczenie w przedmiocie prawomocnego skazania za przestępstwa, o których mowa w art. 56 ust. 3 Pzp (o ile nie nastąpiło zatarcie skazania), składa się przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązek dotyczy tego samego kręgu osób występujących po stronie zamawiającego zobowiązanych do składania oświadczenia o istnieniu albo braku występowania konfliktu interesów  oraz dodatkowo - osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem postępowania. Takie oświadczenie należy złożyć przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia.

  99. Zgodnie z art. 61 ust. 2 nowej ustawy Pzp, wprowadzającym wyjątek od zasady pisemności, komunikacja ustna zamawiającego z wykonawcami jest dopuszczalna w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych, o ile jej treść jest udokumentowana.

    Ustawodawca wprowadził zatem w nowej ustawie Pzp otwarty katalog w zakresie informacji, które mogą zostać przedmiotem komunikacji ustnej (informacje nieistotne), wskazując dodatkowo, które z kategorii informacji będą miały charakter istotny, a w związku z czym nie obejmą powyższego katalogu, tj.: informacje dotyczące ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych. W konsekwencji komunikacja ustna w odniesieniu do informacji nieistotnych powinna dotyczyć przede wszystkim kwestii technicznych bądź porządkowych.

  100. Ideą wstępnych konsultacji rynkowych, o których mowa w art. 84 nowego Pzp, jest ułatwienie zamawiającemu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia i poinformowania wykonawców o planach i wymaganiach zamawiającego dotyczących zamówienia. W ramach konsultacji rynkowych zamawiający może korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów będących specjalistami w danej branży, organów administracji publicznej, które mogą dostarczyć potrzebnych informacji, oraz uczestników rynku, w tym izb branżowych i potencjalnych wykonawców. Obowiązek zapewnienia przejrzystości konsultacji zachęcić ma zamawiających zarówno do częstszego stosowania tego instrumentu w celu opracowywania technicznych dokumentów zamówienia, jak i rozważenia różnych aspektów związanych z planowanymi zamówieniami, wykonawców natomiast – do powszechniejszego udziału w tym instrumencie.

  101. Zgodnie z art. 84 ust. 1 nowej ustawy Pzp zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Decydując się na przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych, zamawiający informuje o zamiarze przeprowadzenia takich konsultacji oraz o ich przedmiocie na swojej stronie internetowej zgodnie z dyspozycją art. 84 ust. 2 nowej ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie nakłada na zamawiających obowiązku przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych. Decyzję w tym zakresie podejmuje samodzielnie zamawiający, mając na uwadze całokształt okoliczności towarzyszących udzielanemu zamówieniu. A zatem wstępne konsultacje rynkowe są instrumentem fakultatywnym, służącym przygotowaniu postępowania.

  102. Zgodnie z art. 97 ust. 1 nowej ustawy Pzp, odnoszącym się do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Oznacza to, że żądanie wniesienia wadium w powyższych postępowaniach jest fakultatywne i zależy od decyzji zamawiającego. Podobnie jest w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne (do których na mocy art. 266 nowej ustawy Pzp stosuje się powyższy przepis dotyczący wadium), jak również w zamówieniach sektorowych (art. 362 pkt 1 ustawy Pzp). Oznacza to, że bez względu na wartość i rodzaj zamówienia oraz tryb prowadzonego postępowania, zamawiający nie ma obowiązku żądania wniesienia wadium.

  103. Wysokość wadium w postępowaniach o udzielenie zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne nie może być większa niż 3% wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 nowej ustawy Pzp). Inaczej sytuacja przedstawia się w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, w których zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 nowej ustawy Pzp zamawiający może określić kwotę wadium w wysokości nie większej niż 1,5% wartości zamówienia. Powyższe przepisy mają oczywiście zastosowanie, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Zatem nowa ustawa Pzp uzależnia maksymalną kwotę wadium od wartości zamówienia.

  104. Zarówno w postępowaniach o wartości mniejszej, jak i równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności, wymienionych w art. 98 ust. 1 nowej ustawy Pzp, tj.:

    1. upływu terminu związania ofertą;
    2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
    3. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

    Zwrot wadium w powyższych przypadkach nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy  i powinien nastąpić co do zasady niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z powyższych okoliczności.

    Z kolei przepis art. 98 ust. 2 nowej ustawy Pzp określa sytuacje, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę:

    1. który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
    2. którego oferta została odrzucona;
    3. po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
    4. po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

    Wystąpienie wykonawcy z wnioskiem o zwrot wadium w powyższych sytuacjach będzie równoznaczne z deklaracją braku zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu.

    W przypadku braku wniosku ze strony wykonawcy zamawiający nie ma obowiązku zwrotu wadium aż do momentu zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 1 nowej ustawy Pzp. W stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2020 r. zamawiający miał obowiązek zwrotu wadium z urzędu (bez wniosku wykonawców) niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Na gruncie przepisów nowego Pzp wykonawca, który chce odzyskać wadium już na tym etapie postępowania, musi skierować w tym zakresie wniosek do zamawiającego.

  105. Jak wynika z treści art. 222 ust. 5 nowej ustawy Pzp, informacje z otwarcia ofert zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania niezwłocznie po otwarciu tych ofert. Informacje, o których mowa wyżej, powinny obejmować: 1) nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2) ceny lub koszty zawarte w ofertach. Jednocześnie art. 222 ust. 6 przewiduje, że w przypadku ofert, które podlegają negocjacjom, zamawiający udostępnia informacje w zakresie cen lub kosztów, niezwłocznie po otwarciu ofert ostatecznych albo unieważnieniu postępowania. Ustawa Pzp nie definiuje sformułowania „niezwłocznie” użytego w cytowanych przepisach; należy jednak uznać, że informacja z otwarcia ofert powinna być zamieszczona bezpośrednio po dokonaniu czynności, o których mowa wyżej, bez zbędnej zwłoki. Ustawa Pzp nie zawiera nakazu upowszechniania informacji z otwarcia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co oznacza, że informacji takiej nie sporządza się.

  106. Zgodnie z art. 222 ust. 5 nowej ustawy Pzp zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o:

    1. nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte;
    2. cenach lub kosztach zawartych w ofertach.

    Przepis nie zobowiązuje zamawiającego do ujawniania z urzędu ofert na stronie internetowej. Zgodnie z treścią art. 74 ust. 2 pkt 1 nowej ustawy Pzp oferty wraz z załącznikami, które stanowią załączniki do protokołu postępowania, udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia. Przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny. Jednocześnie należy mieć na uwadze, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 nowej ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępnia się go na wniosek. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku udostępniania ofert na stronie internetowej. Oferty stanowiące załącznik do protokołu udostępnia się na wniosek.

  107. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 nowej ustawy Pzp oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.

    Ponadto w postępowaniach prowadzonych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, stosownie do art. 166 ust. 3 nowej ustawy, oferty wstępne oraz oferty składane w trakcie negocjacji wraz z załącznikami powinny być udostępniane od dnia otwarcia ofert ostatecznych, a jeżeli zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych, oferty te powinny zostać udostępnione od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.

  108. Zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jednocześnie na podstawie  art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 ustawy Pzp). Zatem po upływie terminu związania ofertą możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty uzależniona jest od woli wykonawcy i może nastąpić, jeżeli wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty. Natomiast wezwanie wykonawcy do wyrażenia takiej zgody jest obowiązkiem zamawiającego.

    W przypadku zamówień udzielanych w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 3 nowej ustawy Pzp, zamawiający, w świetle art. 291 ust. 2 ustawy, powinien udostępnić oferty podlegające negocjacjom wraz z załącznikami od dnia otwarcia ofert ostatecznych.

  109. Zgodnie z obecnie obowiązującym art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) do umów o zarządzanie PPK nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Zamawiający oceniając możliwość zastosowania określonych przepisów ustawy Pzp powinien uwzględniać stan prawny obowiązujący w chwili udzielania zamówienia publicznego - zawierania umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji należy uznać, iż jeżeli w chwili udzielania zamówienia, tj. zawarcia umowy o zarządzanie PPK  zastosowanie znajduje art. 4 pkt 4 ustawy Pzp, to zamawiający może udzielić takiego zamówienia bez obowiązku stosowania przepisów ustawy.

  110. W przypadku zawierania umowy o zarządzanie PPK po dniu 1 stycznia 2021 r. zamawiający winien uwzględniać stan prawny obowiązujący w chwili zawierania umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji, jeżeli w odniesieniu do umowy o zarządzanie PPK, zawieranej w dniu 1 stycznia 2021 r. lub po tej dacie, istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z procedurami określonymi w przepisach dotyczących zamówień publicznych, zamawiający winien podpisać umowę po wcześniejszym przeprowadzeniu postępowania w oparciu o przepisy ustawy Pzp. W tym kontekście należy wskazać, że do wyżej opisanej sytuacji nie będzie miał zastosowanie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówień, prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Należy bowiem zauważyć, iż w świetle obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp umowy o zarządzanie PPK stanowią zamówienia wyłączone spod obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. W odniesieniu do tych zamówień nie wszczyna się postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp, a zatem nie będzie możliwe zastosowanie w stosunku do nich dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy wprowadzającej przepisy nowej ustawy Pzp, w którym jest mowa o postępowaniach wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r.

  111. W świetle art. 434 ust. 1 nowej ustawy Pzp zasadą jest, iż umowy w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony, nie dłuższy niż 4 lata. W odniesieniu do zamówień na wybór instytucji finansowej w rozumieniu ustawy o PPK zastosowanie znaleźć może dyspozycja art. 434 ust. 2 nowej ustawy Pzp, dopuszczająca możliwość zawarcia umowy na czas dłuższy niż 4 lata w odniesieniu do zamówień powtarzających się lub ciągłych, w okolicznościach określonych treścią tego przepisu. Tym samym umowa o zarządzanie PPK nie może być zawarta na czas nieoznaczony bowiem nie mieści się w wyjątkach określonych w art. 435 nowej ustawy Pzp.

  112. W świetle art. 7 pkt 32 nowej ustawy Pzp, pod pojęciem zamówienia publicznego należy rozumieć odpłatną umowę zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. W świetle zacytowanego przepisu, udzieleniem zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, która spełnia łącznie następujące przesłanki: stronami umowy są zamawiający oraz wykonawca, przedmiotem zobowiązania jest nabycie określonego rodzaju dostaw, usług lub robót budowlanych, a ponadto umowa musi mieć charakter odpłatny. Przepisy dotyczące zamówień publicznych znajdują zatem zastosowanie, gdy oprócz przesłanki odpłatności za świadczenie określonego rodzaju dostaw, usług lub robót budowlanych, spełniony jest warunek dotyczący zawarcia umowy przez wykonawcę, realizującego określone umową świadczenia oraz zamawiającego. Zamawiającym zgodnie z art. 7 pkt 31 nowej ustawy Pzp jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie ustawy do jej stosowania.

    Stosownie do treści art. 14 ust. 1 ustawy o PPK, podmiot zatrudniający zawiera w imieniu i na rzecz osób zatrudnionych w podmiocie zatrudniającym umowę o prowadzenie PPK. Lista osób będących uczestnikami PPK stanowi załącznik do umowy o prowadzenie PPK, którego zmiana nie stanowi zmiany umowy o prowadzenie PPK. Pracodawca, zawierając tę umowę działa w imieniu i na rzecz osób zatrudnionych. Przy założeniu zatem, iż pracodawca-zamawiający w świetle art. 14 ust. 1 ustawy o PPK działa jako pełnomocnik pracownika (osoby fizycznej niezobowiązanej do stosowania ustawy Pzp) i nie jest stroną umowy o prowadzenie  PPK, nie można uznać, iż umowa ta nosi cechy zamówienia publicznego. Tym samym zawarcie umowy o prowadzenie PPK za pośrednictwem pracodawcy w imieniu i na rzecz pracownika, który nie jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, nie powinno być traktowane jako udzielenie zamówienia.

    W konsekwencji przyjęcie, iż zawarcie umowy o prowadzenie PPK nie spełnia cech zamówienia publicznego powoduje, że  do umowy tej nie stosuje się nakazu wynikającego z art. 434 ust. 1 nowej ustawy Pzp, dotyczącego obowiązku zawierania umów na czas oznaczony nie dłuższy niż 4 lata.

  113. Stosownie do treści art. 28 nowej ustawy Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest ustalone z należytą starannością całkowite szacunkowe wynagrodzenie bez podatku od towarów i usług jakie zostanie wypłacone wykonawcy przez konkretnego zamawiającego. W stosunku do zasad szacowania wartości zamówień obejmujących swym zakresem usługi powtarzające się, ciągłe lub podlegające wznowieniu zastosowanie znajdują regulacje wskazane w treści art. 35 ust. 1 nowej ustawy Pzp.

    Jednocześnie w myśl art. 35 ust. 4 pkt 1 nowej ustawy Pzp, jeżeli zamówienie obejmuje usługi bankowe lub inne usługi finansowe - wartością zamówienia są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia. Oznacza to, że podstawą do ustalenia wartości zamówienia będą wszystkie składowe wynagrodzenia wykonawcy za świadczenie usług zarządzania PPK. Podstawę do określenia wartości zamówienia na zarządzanie PPK stanowić będzie art. 49 ustawy o PPK, który ustala zasady określania wysokości wynagrodzenia wykonawcy poprzez ustalenie maksymalnego limitu wynagrodzenia za zarządzanie funduszem inwestycyjnym, funduszem emerytalnym lub subfunduszem, w którym lokowane są środki gromadzone w PPK. Limit ten określono na 0,5% wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, funduszu emerytalnego lub subfunduszu w skali roku, w części przypadającej na PPK. Dodatkowo, stosownie do treści art. 49 ust. 3 ustawy o PPK, instytucja finansowana może pobierać wynagrodzenie za osiągnięty wynik w wysokości 0,1% wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, funduszu emerytalnego lub subfunduszu w skali roku.

    W konsekwencji w świetle art. 35 ust. 4 pkt 1 nowej ustawy Pzp oraz art. 49 ustawy o PPK, szacunkowa wartość zamówienia, powinna być utożsamiana z wysokością wynagrodzenia pobieranego przez podmiot zarządzający PPK nie zaś z wartością środków finansowych stanowiących aktywa funduszu, na które składają się w szczególności wpłaty podstawowe pracowników oraz pracodawców, wpłaty dodatkowe, wpłaty powitalne, dopłaty roczne, wypłaty transferowe, oraz zyski z inwestowania środków zgromadzonych w PPK, gdyż nie stanowią one wynagrodzenia wykonawcy. W świetle tych przepisów maksymalne wynagrodzenie wykonawcy stanowi kwota określona jako maksymalna wartość procentowa aktywów funduszu. Wskaźnik ten wraz z danymi dotyczącymi uczestników PPK u danego zamawiającego (w szczególności liczbą osób, prognozowanymi wpłatami na fundusz przez określony umową okres) powinien stanowić postawę do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia.

  114. W stosunku do zasad szacowania wartości zamówień obejmujących swym zakresem usługi powtarzające się, ciągłe lub podlegające wznowieniu zastosowanie znajdują regulacje wskazane w treści art. 35 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Stosownie do treści tego przepisu, podstawą ustalenia wartości zamówień na usługi lub dostawy, powtarzające się, ciągłe lub podlegające wznowieniu w określonym czasie, jest łączna wartość tych zamówień: udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem albo których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. Należy przy tym zauważyć, iż dyspozycja art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nie określa w sposób samoistny wartości szacunkowej zamawianych usług jaką należy przyjąć w przypadku udzielania zamówienia na ww. rodzaj świadczeń. Przepis ten wskazuje wyłącznie metodę ustalenia wartości, będącej podstawą określenia szacunkowej wartości zamówienia w odniesieniu do jego pełnego zakresu. W tym rozumieniu szacunkową wartość zamówienia na usługi, o których mowa w art. 35 ust. 1 nowej ustawy Pzp, stanowić powinna wartość wynagrodzenia wykonawcy ustalona w oparciu o iloczyn ustalonej podstawy oszacowania oraz czasu realizacji usługi. A zatem, przy ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia na zarządzanie PPK należy uwzględniać okres, na który zostanie zawarta ta umowa.

  115. W świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych, sposób szacowania wartości zamówienia może zależeć od przyjętego przez zamawiającego sposobu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie  do treści art. 37 ust. 1 nowej ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza zamawiający. W myśl art. 4 nowej ustawy Pzp, zamawiającymi publicznymi są w szczególności jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869), państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, a także tzw. podmioty prawa publicznego, o których mowa w pkt 3 tego przepisu. W tym kontekście należy zauważyć, iż jeśli zamówienie publiczne udzielane jest samodzielnie przez zamawiającego, w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych i służy zaspokajaniu jego potrzeb zakupowych, szacunkowa wartość takich zamówień powinna być ustalana co do zasady odrębnie i odpowiadać zakresowi udzielanego zamówienia.

    Przy czym, stosownie do treści art. 33 ust. 1 nowej ustawy Pzp jeżeli zamawiający składa się z kilku jednostek organizacyjnych, nieposiadających statusu odrębnego zamawiającego w rozumieniu przepisów nowej ustawy Pzp, całkowita wartość zamówienia jest ustalana dla wszystkich jednostek organizacyjnych łącznie. Natomiast, jeśli wyodrębniona jednostka organizacyjna zamawiającego, posiadająca samodzielność finansową udziela zamówienia związanego z jej własną działalnością, wartość udzielanego zamówienia może być ustalana odrębnie od wartości zamówień udzielanych przez inne jednostki organizacyjne tego zamawiającego posiadające samodzielność finansową (por. art. 33 ust. 2 nowej ustawy Pzp). Ponadto, stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 nowej ustawy Pzp, zamawiający mogą zdecydować, iż przygotują lub przeprowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie. W takim przypadku szacunkowa wartość zamówienia powinna zostać ustalona łącznie i obejmować swym zakresem wartość zamówień udzielanych przez wszystkich zamawiających działających wspólnie. Reguła łącznego szacowania potrzeb instytucji zamawiających obejmować będzie co do zasady również zamówienia udzielane w związku ze stosowaniem normy prawnej określonej w art. 41 ustawy Pzp, tj. udzielania zamówień przez zamawiającego wyznaczonego, a także w przypadku udzielania zamówień przez zamawiającego centralnego.

    Należy również zauważyć, iż przepisy nowej ustawy Pzp, stosownie do treści art. 37 ust. 2 i 3 ustawy, uprawniają zamawiającego do powierzenia przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. W takim przypadku podmioty wykonujące czynności w postępowaniu działają jako pełnomocnicy zamawiającego.

Przejdź do góry strony