Kwestia możliwości zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne pojawia się na tle ogólnego zagadnienia - czy po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą w sposób odmienny niż przewidziany w umowie konsorcjum uregulować podstawę prawną współdziałania w celu realizacji zamówienia.
Odpowiedź na powyższe pytanie uzależniona jest od tego, czy zmiana formy prawnej „współpracy” nie spowoduje zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy. Co do zasady bowiem zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy jest niedopuszczalna. Zważyć bowiem należy, że zasada wynikająca z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publinczych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej "ustawa Pzp", ma również swoje konsekwencje po etapie zawarcia umowy, powodując brak możliwości dokonania zmiany umowy w zakresie podmiotu zobowiązanego do jej wykonania. Podmiotowe przekształcenie umowy, dokonywane w celu zmiany podmiotu zobowiązanego do wykonania zamówienia publicznego, pozostawać będzie zawsze w sprzeczności z celem udzielania zamówień. Jeżeli zatem wybrana przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienie forma współdziałania nie wypłynie na zmianę wykonawcy w tym sensie, iż nie powstanie nowy podmiot prawa, który miałby wstąpić w prawa i obowiązki dotychczasowych wykonawców, to uznać należy, iż forma taka będzie dopuszczalna.
Wskazać zatem należy, że spółka cywilna będzie stanowiła dozwoloną formę prawną współdziałania w celu realizacji zamówienia, jest ona bowiem, zgodnie z art. 860 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), dalej "Kc", – umową, w której wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Umowa spółki tworzy między jej stronami jedynie stosunek zobowiązaniowy, natomiast nie kreuje nowego podmiotu wyposażonego w osobowość prawną (art. 33 Kc) lub chociażby zdolność prawną (art. 331 Kc). Spółka cywilna nie jest zatem podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, lecz jedynie wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników (por. wyrok SN z dnia 28 października 2003 r. w sprawie I CK 201/02). Ponadto spółka cywilna nie uzyskuje statusu przedsiębiorcy, zgodnie bowiem z art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, oraz wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. A zatem to wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami praw i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to również, że spółka cywilna nie może być stroną umowy o udzielnie zamówienia publicznego, a umowa taka może zostać zawarta wyłącznie ze wspólnikami spółki cywilnej, gdyż tylko oni posiadają podmiotowość prawną.
W wyniku zawarcia umowy spółki cywilnej nie powstaje zatem nowy podmiot prawa, co ma zasadnicze znaczenie dla możliwości zawiązania jej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, należy wskazać, że przepis art. 141 ustawy Pzp regulujący zasadę solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie można wyłączyć jego stosowania przez jakiekolwiek postanowienia umowne ograniczające solidarną odpowiedzialność. Oznacza to, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie przed zamawiającym przez sam fakt wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy. Podmioty te pozostają przy tym zobowiązane solidarnie aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków wynikających z umowy (art. 366 Kc w zw. z art. 14 i 141 ustawy Pzp). Tym samym, przyjęta przez wykonawców forma prawna współpracy nie ma wpływu na kwestię odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia. Z punktu widzenia zamawiającego bez znaczenia są więc postanowienia - czy to umowy konsorcjalnej, czy to umowy spółki cywilnej, określające prawa i obowiązki poszczególnych podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego związane z realizacją wspólnego celu, jakim jest wywiązanie się z zawartej z zamawiającym umowy. Ewentualne uzgodnienia dokonane przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla wzajemnych rozliczeń wykonawców.
Na marginesie jedynie zaznaczyć można, iż art. 864 Kc dotyczący odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki reguluje tę kwestię podobnie jak art. 141 ustawy Pzp. Jednak wspólnicy odpowiadają solidarnie za zobowiązania spółki, a zatem za wszelkie zobowiązania powstałe w czasie jej trwania w związku z działaniami podejmowanymi dla osiągnięcia określonego w umowie spółki celu gospodarczego.
Wobec faktu, iż zawarcie umowy spółki cywilnej po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmioty, które wspólnie realizują zamówienie, nie ma wpływu na stronę podmiotową umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz bezwzględnie obowiązującą normę prawną dotyczącą odpowiedzialności solidarnej takich podmiotów za należyte wykonanie umowy, uznać należy, iż brak jest przeszkód dla uregulowania formy prawnej współpracy podmiotów, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci umowy spółki cywilnej. Zawarcie umowy spółki cywilnej będzie zatem możliwe zarówno w toku postępowania, przed zawarciem umowy, a także po zawarciu przez takich wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy zwrócić przy tym uwagę, że przewidziana w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp możliwość żądania przez zamawiającego przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia stanowi jedynie dodatkowy dokument, który pozwala na potwierdzenie kręgu podmiotów, na których spoczywa obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a - co za tym idzie – konsekwencji uchylenia się od podpisania ww. umowy przez któregokolwiek z członków konsorcjum.