Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych rozszerzająca katalog przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przesłanki dodane w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 Pzp, dotyczące prawomocnego skazania za przestępstwa powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu.
Z dniem 21 lipca 2012 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769), która w art. 21 nowelizuje ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), dalej zwanej „ustawą Pzp” w zakresie rozszerzenia katalogu przesłanek z art. 24 ust. 1 Pzp, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest związana z implementacją do polskiego prawa dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/52/WE z dnia 18 czerwca 2009 r. przewidującej minimalne normy w odniesieniu do kar i środków stosowanych wobec pracodawców zatrudniających nielegalnie przebywających obywateli krajów trzecich.
Celem ustawy nowelizującej jest ograniczenie tzw. szarej strefy w zatrudnieniu, poprzez m.in. nałożenie na pracodawców obowiązku ustalania prawa zatrudnianych cudzoziemców do ich legalnego pobytu na terytorium Polski. Przepisy te oddziaływać będą zatem na pracodawców lub podmioty powierzające wykonywanie pracy obywatelom państw trzecich w zakresie sankcji za powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawa dotyczy także wykonawców, których podwykonawcy naruszyli zakaz nielegalnego zatrudniania lub obowiązki pracodawcy albo podmiotu powierzającego wykonanie pracy wobec obywateli państw trzecich w zakresie sankcji finansowych lub wypłaty zaległego wynagrodzenia i świadczeń z tym związanych.
W wyniku ww. nowelizacji ustawy Pzp zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców będących:
- osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku (art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp), a także
- spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku (art. 24 ust. 1 pkt 11 Pzp).
Przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 Pzp nie mają zastosowania do zamówień sektorowych (art. 133 ust. 3 Pzp).
Stosownie do przepisów art. 9 i 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, następujące czyny stanowią przestępstwa, z powodu których zachodzi konieczność wykluczenia wykonawców na postawie dodanych przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych:
- powierzanie, w tym samym czasie, wykonywania pracy wielu cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
- powierzanie wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej;
- uporczywe powierzanie w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
- powierzanie wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w warunkach szczególnego wykorzystania;
- powierzanie wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, będącemu pokrzywdzonym przestępstwem określonym w art. 189a § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny.
Za ww. przestępstwa można być skazanym wyłącznie w przypadku ich popełniania po wejściu w życie ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Biorąc pod uwagę czas trwania postępowań przygotowawczych oraz sądowych poprzedzających wydanie prawomocnego wyroku na podstawie ww. przepisów karnych, należy przyjąć, iż pierwsze orzeczenia, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapadną najwcześniej w perspektywie kilku najbliższych miesięcy.
Ustawa z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769) nie zawiera przepisów przejściowych. Oznacza to, że nowe przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowań o udzielenie zamówień publicznych znajdą zastosowanie od dnia ich wejścia w życie, a więc zarówno w odniesieniu do wszczynanych jak i toczących się postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również postępowań, w których termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert upłynął 21 lipca br. lub później.
Przesłanką wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp jest fakt skazania wykonawcy ubiegającego się o zamówienie prawomocnym wyrokiem za wskazane wyżej przestępstwa powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu. Wykluczeniu podlegają skazani za te przestępstwa wykonawcy będący osobami fizycznymi, jak również wykonawcy będący spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobami prawnymi, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego skazano za te przestępstwa. Należy podkreślić, że wykluczeniu podlegają wykonawcy, o których mowa wyżej, tylko w okresie 1 roku od dnia uprawomocnienia się skazania. A zatem, drugą konieczną przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, jest okoliczność braku upływu 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku skazującego za przestępstwo, o którym mowa w tym przepisie.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”, przewiduje w § 2 ust. 1 pkt. 5 i 6, iż zamawiający w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp ustawy żąda lub odpowiednio może żądać aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. W obecnym stanie prawnym dokumentem, którego zamawiający może żądać w celu weryfikacji okoliczności braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp jest oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia (§ 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Nie wpływa to na fakt, że informacje z Krajowego Rejestru Karnego wystawiane od dnia 21 lipca br i przedkładane przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogą również potwierdzać brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp. W szczególności, aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego, wystawione od dnia 21 lipca br., z adnotacją „NIE FIGURUJE” potwierdzają brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy także w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp. Podobnie, aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego, wystawione od dnia 21 lipca br, z adnotacją „NIE FIGURUJE w Kartotece Karnej w podanym zakresie”, jeżeli treść zapytania obejmowała dotyczące wykonawcy podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzają brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp.
Obecnie trwają prace legislacyjne zmierzające do dokonania zmian w aktualnie obowiązujących rozporządzeniach, w szczególności w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składne oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2012 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 12, poz. 69), celem dostosowania ich treści do zmian w ustawie Pzp dokonanych ww. ustawą z dnia 15 czerwca 2012 r. Powyższe prace legislacyjne toczą się jednocześnie z procedowanym w Sejmie RP projektem ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi implementującym do krajowego porządku prawnego normy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Z uwagi na zaawansowany stan procesu legislacyjnego nad przedmiotowymi projektami, ich wejście w życie nastąpi, jeszcze przed zapadnięciem pierwszych wyroków sądowych w oparciu o nowe przepisy ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r.
Reasumując:
- żądana przez zamawiających na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu w odniesieniu do zakresu określonego art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 i art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniuo udzielenie zamówienia albo składania ofert, przedkładana przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, służy potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu w odniesieniu do wskazanego wyżej zakresu,
- dokumentem, którego zamawiający może obecnie żądać w celu weryfikacji okoliczności braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp jest oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia.