W nawiązaniu do komunikatu z listopada 2021 roku i w związku z powtarzającymi się informacjami o trudnościach w realizacji umów o zamówienie publiczne, w szczególności polegających na przerwach i opóźnieniach w łańcuchu dostaw, chcielibyśmy zwrócić uwagę na przewidziane ustawą Pzp mechanizmy, które mogą zostać wykorzystane w celu usprawnienia realizacji planowanych umów w sprawie zamówienia publicznego.
Rekomendując zastosowanie przedmiotowych mechanizmów w praktyce udzielania zamówień publicznych wskazujemy, że mogą one ułatwić i usprawnić realizację umów w sprawie zamówienia publicznego, a także przyczynić się do zniwelowania lub uczynienia mniej uciążliwymi ewentualnych problemów związanych z realizacją umów. Ponadto mogą stanowić narzędzie do wypracowania konsensusu między uzasadnionymi oczekiwaniami zamawiających, a możliwościami rynku.
W szczególności Urząd Zamówień Publicznych chciałby wskazać na:
I. Stosowanie wstępnych konsultacji rynkowych
Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia.
Konsultacje dostarczą zamawiającemu najbardziej aktualnych informacji o danej branży czy sektorze, z którym jest związane zamówienie, w tym informacji o realnych terminach dostaw, czynnikach cenotwórczych, czy kosztach kredytowania realizacji zamówienia. Taka forma dialogu z rynkiem z całą pewnością będzie stanowiła doskonałe narzędzie umożliwiające pozyskanie przez zamawiającego wiedzy rynkowej, a także będzie wiarygodnym źródłem informacji w zakresie ryzyk i kosztów realizacyjnych danego zamówienia. Umożliwi również znalezienie rozwiązań dla priorytetów realizacyjnych zamawiającego np. poprzez adekwatne klauzule przeglądowe i waloryzacyjne, wprowadzenie odpowiednio zapisanych opcji realizacyjnych, odpowiednio wyliczonych i zaadresowanych kar umownych, odpowiednich terminów dostawy, odpowiednich płatności czy kwot związanych z wadiami i zabezpieczeniami należytego wykonania umowy.
II. Używanie trybów negocjacyjnych dla udzielania zamówień
Tryby negocjacyjne udzielania zamówień, w szczególności negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, czy wariant trzeci trybu podstawowego, umożliwiają zamawiającym – w związku z przygotowywaniem na etapie wszczęcia postępowania jedynie opisu potrzeb i wymagań - elastyczne reagowanie na zmieniające się okoliczności rynkowe na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Taka forma dialogu z rynkiem pozwala na optymalne przygotowanie specyfikacji warunków zamówienia pod kątem uzyskania synergii, jakości i wartości zamówienia. Powyższe pozwoli zamawiającym zweryfikować poziom swoich potrzeb zakupowych w kontekście możliwości realizacyjnych rynku, w szczególności terminowych, jakościowych i cenowych. Tryby te pozwolą również na przygotowanie odpowiednich postanowień umów w sprawie zamówienia publicznego, w tym w zakresie klauzul przeglądowych.
III. Stosowanie adekwatnych klauzul przeglądowych
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
- określają rodzaj i zakres zmian,
- określają warunki wprowadzenia zmian,
- nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Klauzule przeglądowe, które są odpowiednio przygotowane i adekwatne do przedmiotu zamówienia, mogą zabezpieczyć strony przed ryzykami na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
Szerzej o klauzulach przeglądowych wraz z ich przykładami traktuje publikacja Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Klauzule przeglądowe. Wzorce i dobre praktyki”, dostępna na stronie internetowej Urzędu pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0021/43653/Klauzule-przegladowe.pdf
IV. Stosowanie klauzul waloryzacyjnych
Waloryzacja umów na roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, której przesłanki uregulowane zostały w art. 439 ustawy Pzp, stanowi narzędzie dostosowania treści stosunku prawnego łączącego strony do warunków rynkowych, w których umowa jest realizowana. Waloryzacja ta ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, który zachwiany został przez określone zdarzenia, zaistniałe w trakcie wykonywania kontraktu.
Należy również przypomnieć, że istnieje możliwość wprowadzenia do projektowanej umowy postanowień określających zasady zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy także do umów na roboty budowlane lub usługi zawarte na okres krótszy niż 12 miesięcy oraz umów na dostawy bez względu na okres ich trwania.
V. Stosowanie klauzul umownych związanych z zapewnieniem odpowiednich przepływów finansowych i odpowiednim zaadresowaniem ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
Zapewnienie zaliczek i adekwatnych płatności częściowych może stanowić praktyczne narzędzie obniżające cenę zamówienia i zwiększające zainteresowanie wykonawców danym zamówieniem.
Podobnie właściwe zaadresowanie ryzyk kontraktowych, czy określenie odpowiednich kar umownych, na adekwatnym poziomie, może efektywnie wpłynąć na obniżenie wartości realizowanego zamówienia.
Stosując wstępne konsultacje rynkowe czy tryby negocjacyjne warto wykorzystać je celem wypracowania odpowiednich mechanizmów związanych z przepływami finansowymi i ryzykami realizacyjnymi.