Nowe Pzp w pytaniach i odpowiedziach

  1. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie progów unijnych obejmuje kwoty wartości zamówień lub konkursów określone w:

    1. art. 4 i art. 13 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”,
    2. art. 15 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE”,
    3. art. 8 dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009, str. 76, z późn. zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2009/81/WE”

    – aktualizowane w aktach wykonawczych Komisji Europejskiej, wydawanych odpowiednio na podstawie art. 6 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, art. 17 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE i art. 68 dyrektywy 2009/81/WE.

    Wartości progów unijnych w szczególności determinują obowiązek stosowania ustawy Pzp dla poszczególnych rodzajów procedur stosowanych przez określonych zamawiających (art. 2 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp) oraz różnicują zamówienia ze względu na reżim prawny właściwy do ich udzielania (w szczególności na zasadach określonych w Dziale II oraz Dziale III ustawy Pzp).

    Nowym rozwiązaniem przyjętym w ustawie Pzp jest wynikający z art. 3 ust. 2 i 3 ustawy Pzp obowiązek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych polegający na informowaniu o aktualnych progach unijnych, ich równowartości w złotych oraz o równowartości w złotych kwot wyrażonych w ustawie w euro, ustalonych zgodnie z komunikatem Komisji Europejskiej, jak również o średnim kursie złotego w stosunku do euro, stanowiącym podstawę przeliczania wartości zamówień lub konkursów, ustalonym na podstawie kwot określonych w komunikacie Komisji Europejskiej, o którym mowa w art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – mających zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych od dnia wejścia w życie aktów wykonawczych Komisji Europejskiej, wydawanych odpowiednio na podstawie art. 6 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, art. 17 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE i art. 68 dyrektywy 2009/81/WE. Informacje te Prezes ogłasza w drodze obwieszczenia w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” oraz zamieszcza na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych niezwłocznie po publikacji komunikatu Komisji Europejskiej, o którym mowa w art. 3 ust. 2 ustawy Pzp, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Tym samym ustawodawca zrezygnował z regulowania powyższej kwestii na poziomie rozporządzenia.

  2. W art. 2 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp określony został próg, od którego obowiązkowe jest zastosowanie przepisów ustawy. Jest to próg, poniżej którego zamawiający nie ma obowiązku stosowania ustawy Pzp. Zastąpił on obowiązującą do 31 grudnia 2020 r. kwotę 30 000 euro.

    W polskich złotych wyrażono również progi dotyczące zamówień bagatelnych, tj. zamówień klasycznych, których wartość, bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu, jest mniejsza niż 130 000 złotych, nie mniejsza jednak niż 50 000 złotych.

    Pozostałe kwoty progowe, o których mowa w ustawie Pzp, w tym progi unijne, wyrażone są w walucie euro.

  3. Zgodnie z art. 4 ustawy Pzp ustawodawca zaliczył do kategorii zamawiających publicznych następujące podmioty:

    1. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 869, 1622 i 1649);
    2. inne, niż określone w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;
    3. inne, niż określone w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
      1. finansują je w ponad 50% lub
      2. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
      3. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
      4. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;
    4. związki podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp, lub podmiotów, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp.

    Tym samym pojęcie zamawiającego publicznego jest zasadniczo tożsame z kręgiem zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Pzp obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., z tym, że odstąpiono od wyrażonej expressis verbis przesłanki niedziałania w warunkach rynkowych, niedziałania w celu wypracowania zysku oraz nieponoszenia strat wynikających z prowadzenia działalności dla zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto ustawodawca doprecyzował względem zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, iż pojęcie sektora finansów publicznych należy interpretować zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

  4. W świetle art. 5 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp zamawiający publiczni mogą być jednocześnie zaliczani do zamawiających sektorowych, jeżeli wykonują jeden z rodzajów działalności określonej w art. 5 ust. 4 tej ustawy. Przynależność tych podmiotów do zamawiających sektorowych nie będzie dotyczyła całej działalności jednostki, lecz jedynie zakresu prowadzonej przez nią działalności sektorowej. Zatem każdy zamawiający publiczny prowadzący działalność w zakresie gospodarki wodnej, energii elektrycznej, gazu i energii cieplnej, usług transportowych, portów, przystani i portów lotniczych, usług pocztowych oraz wydobycia paliw – spełniającą kryteria określone w art. 5 ust. 4 nowej ustawy Pzp – będzie w rozumieniu ustawy Pzp kwalifikowany jako zamawiający sektorowy.

  5. Podmiot jest uznany za zamawiającego subsydiowanego i zobowiązany do stosowania nowej ustawy Pzp w przypadku łącznego spełnienia przesłanek wymienionych w art. 6 tej ustawy, tj. gdy: 1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 (zamawiających publicznych) i art. 5 ust. 1 pkt 1 (zamawiających publicznych w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej), 2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, 3) przedmiotem udzielanego przez ten podmiot zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Podmiotami prawa publicznego jest natomiast określana na gruncie prawa unijnego kategoria zamawiających, o których mowa w  art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE. Transpozycję ww. przepisu w nowej ustawie Pzp stanowi art. 4 pkt 3. Stosownie do treści tej regulacji, takimi podmiotami są inne niż jednostki sektora finansów publicznych osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

    Zatem podstawą ustalenia istnienia obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp w przypadku podmiotów prawa publicznego jest analiza sytuacji (poziomu finansowania, struktury własnościowej, itd.) samego podmiotu, natomiast w przypadku zamawiających subsydiowanych ocena ta dotyczy przedmiotu zamówienia (źródło finansowania, wartość i rodzaj).

  6. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 3 nowej ustawy Pzp „dokumenty zamówienia” są to dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Przykładowo, dokumentami zamówienia będą zarówno wymienione wprost w treści definicji ustawowej specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań, jak również dokumentacja projektowa, stanowiąca opis przedmiotu zamówienia, oraz normy, oznakowania lub inne specyfikacje techniczne określające wymagane cechy materiałów, produktów lub usług, do których zamawiający odsyła w opisie przedmiotu zamówienia. Ustawa nie formułuje więc zamkniętego katalogu dokumentów zamówienia, wskazuje natomiast, że są to wszelkie dokumenty służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, niezależnie od tego, czy zostały wytworzone przez zamawiającego, czy też nie.

  7. W myśl art. 7 pkt 6 nowej ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można uznać za innowacyjny wówczas, gdy jest to niedostępny na rynku, nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługa lub proces, w tym proces produkcji, budowy lub konstrukcji, nowa metoda marketingowa lub nowa metoda organizacyjna w działalności gospodarczej, organizowania pracy lub relacji zewnętrznych. Zatem pojęcie innowacji należy rozumieć szeroko. Obejmuje ono zarówno uzyskanie zupełnie nowego produktu, dotąd niewystępującego na rynku, jak również produkt już istniejący, ale istotnie udoskonalany, rozwijany, wreszcie także nową metodę marketingową lub organizacyjną w działalności gospodarczej, w zakresie organizowania pracy lub relacji zewnętrznych w strukturze organizacyjnej wykonawcy.

  8. Zgodnie z art. 7 pkt. 17 ustawy Pzp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, wyznacza rozporządzenia Ministra Rozwoju wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp.

    W postępowaniach o udzielenie zamówienia powyżej progów unijnych zamawiający:

    1. żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia;
    2. może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

    Natomiast w postępowaniach o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych zgodnie z art. 273 ust. 1 nowej ustawy Pzp zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie:

    1. braku podstaw wykluczenia;
    2. spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

    Podmiotowe środki dowodowe co do zasady składane są przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego (odpowiednio - art. 126 ust. 1 i 274 ust. 1 nowej ustawy Pzp).

  9. Stosownie do treści art. 7 pkt 20 nowej ustawy Pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

    Mogą one przybrać postać oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. Wymagane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotowe środki dowodowe powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 nowej ustawy Pzp) i złożone przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 nowej ustawy Pzp).

    Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnią dwie role. Mogą one służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty, jak również potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (art. 105 ust. 1 nowej ustawy Pzp).

  10. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 9 nowej ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Stosowanie kryteriów selekcji w celu ograniczenia liczby wykonawców lub uczestników na poszczególnych etapach postępowania o zamówienie lub konkursu jest dopuszczalne wyłącznie, jeśli ustawa wyraźnie to dopuszcza i na zasadach w niej określonych.

  11. Przez opis potrzeb i wymagań należy rozmieć dokument utworzony przez zamawiającego na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego lub trybu podstawowego, o jakim mowa w art. 275 pkt 3 nowej ustawy Pzp. Opis potrzeb i wymagań publikowany na stronie internetowej prowadzonego postępowania sporządzany jest w celu określenia charakteru i zakresu zamówienia oraz wymagań formalnych i proceduralnych w danym postępowaniu. Zakres zamówienia określony w opisie zostanie ostatecznie uszczegółowiony w SWZ.

  12. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zależności od jego wartości wszczyna się co do zasady poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (postępowania o wartości zamówienia równej lub powyżej progów unijnych dla trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego) lub poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (postępowania krajowe). W przypadku trybów negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki moment wszczęcia postępowania, niezależnie od wartości udzielanego zamówienia, wyznacza przekazanie – odpowiednio – wykonawcom lub wykonawcy zaproszenia do negocjacji. Jednocześnie nowa ustawa Pzp w art. 254 wprost wskazuje, że każde postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania.

  13. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 25 nowego Pzp poprzez udzielnie zamówienia rozumie się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. odpłatnej umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług.

  14. Zgodnie z art. 7 pkt 29 nowej ustawy Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia są elementem definiującym pojęcie „dokumenty zamówienia”. Warunki zamówienia stanowią kluczowe informacje, wyznaczają bowiem nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. A zatem pojęcie „warunków zamówienia” obejmuje także wymagania dotyczące procedury, sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia (realizacji zamówienia), wymagania związane z kwalifikacją do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale także istotne postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne.

  15. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 nowej ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższe oznacza, iż do liczenia terminów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz w umowach o ich wykonanie zastosowanie znajdują art. 111 - 115 Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem regulacji art. 8 ust. 2-5 nowej ustawy Pzp.

    Szczególnym rozwiązaniem w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, które wprowadzają przepisy nowej ustawy Pzp, są zasady obliczania terminów oznaczonych w godzinach. Zgodnie z art. 8 ust. 2 nowej ustawy Pzp, jeżeli termin oznaczony jest w godzinach, rozpoczyna się on z początkiem pierwszej godziny i kończy z upływem ostatniej godziny. Przy czym, zgodnie z art. 8 ust. 3 nowej ustawy, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, to godziny, w której ono nastąpiło, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu wyznaczonego w godzinach. Zasada obliczania terminu określonego w godzinach nabiera szczególnego znaczenia w odniesieniu do czynności publikacji ogłoszeń przekazywanych do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z treścią art. 88 ust. 1 nowej ustawy Pzp zamawiający może udostępnić ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania dopiero od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wcześniejsza publikacja ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej, na której prowadzone jest postępowanie, możliwa jest wyłącznie w okolicznościach wskazanych dyspozycją art. 88 ust. 3 nowej ustawy Pzp, tj. gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Wprowadzenie do nowej ustawy Pzp art. 8 ust. 2 i 3 pozwala na  precyzyjne określenie momentu, w którym zamawiający może zamieścić ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej pomimo braku jego publikacji  w oficjalnym publikatorze.

    Przepisy nowej ustawy Pzp wskazują również definicje dni roboczych oraz określają zasady ich obliczania.  Zgodnie z art. 8 ust. 5 nowego Pzp dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy (tj. niedziela lub inne święto określone w ustawie z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 90 ze zm.) oraz sobota. Ponadto art. 8 ust. 4 nowej ustawy Pzp wskazuje, iż termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.

  16. Zgodnie z przepisami nowej ustawy Pzp złożenie oferty lub komunikowanie się w języku obcym możliwe jest w uzasadnionych przypadkach. W takiej sytuacji bowiem, zgodnie art. 20 ust. 3 nowej ustawy Pzp, wprowadzającym wyjątek od zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w języku polskim, zamawiający może podjąć decyzję o  możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.

    Jednocześnie, zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionych przypadkach zamawiający może sporządzać dokumenty oraz dokonywać niektórych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności prowadzić negocjacje w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.

    Zamawiający ma zatem uprawnienie do podjęcia decyzji o prowadzeniu postępowania w języku obcym, czyli dopuszczeniu podejmowania kluczowych czynności w języku obcym i składania obcojęzycznych dokumentów (zarówno ze strony wykonawców, jak i zamawiającego), w tym prowadzenia negocjacji w języku obcym. Uprawnienie to może być wykonane w uzasadnionych przypadkach i polega na dopuszczeniu komunikacji w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym.

    Decyzję o umożliwieniu wykonawcom składania ofert, wniosków, oświadczeń lub dokumentów w języku obcym zamawiający przekazuje w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast decyzja o dokonaniu czynności w języku obcym przez zamawiającego, w tym decyzja o prowadzeniu negocjacji, może zostać podjęta w każdym czasie w reakcji na zaistniałe potrzeby.

  17. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, oraz ich związki, nie później niż w terminie 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, sporządzają plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym. Plan zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 oraz na stronie internetowej zamawiającego. W Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego plan postępowań o udzielenie zamówień mogą zamieszczać również zamawiający inni niż publiczni (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp). Informacji o planie postępowań o udzielenie zamówień nie zamieszcza się, jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona informacji niejawnych (art. 23 ust. 5 ustawy Pzp). Jednocześnie, na podstawie art. 328 ust. 1 ustawy Pzp, do przygotowania i przeprowadzenia konkursu przepisów art. 23 ustawy Pzp nie stosuje się. Przepisy art. 23 ustawy Pzp nie znajdą również zastosowania do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 395 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

  18. Zamawiający zapewnia aktualność planu postępowań o udzielenie zamówień. Aktualizację planu zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego (art. 23 ust. 4 ustawy Pzp).

  19. Pomocnicze działania zakupowe, zgodnie z art. 37 ust. 3 nowej ustawy Pzp, polegają na zapewnieniu zamawiającemu wsparcia w związku z udzielaniem zamówienia lub organizacją konkursu, w szczególności przez zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych, doradztwo dotyczące planowania, przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu, przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a także przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego.

    W świetle art. 37 ust. 2 nowej ustawy Pzp podmiotem realizującym pomocnicze działania zakupowe może być zarówno własna jednostka organizacyjna zamawiającego, jak i podmiot od niego niezależny – podmiot trzeci. W pierwszym przypadku powierzenie pomocniczych działań zakupowych odbywa się z reguły za pomocą aktu prawa wewnętrznego, w drugim – na podstawie zawartej umowy o świadczenie usług. Na gruncie przepisów nowej ustawy Pzp możliwość wykonywania pomocniczych działań zakupowych nie jest uzależniona od posiadania przez określony podmiot osobowości prawnej. Pomocnicze działania zakupowe na rzecz zamawiającego może zatem realizować jednostka, działająca w ramach jego osobowości prawnej.

    W okolicznościach, w których pomocnicze działania zakupowe polegają na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego, podmiot je realizujący działa jako jego pełnomocnik.

  20. Definicja konfliktu interesów wywodzi się z art. 24 dyrektywy klasycznej i art. 42 dyrektywy sektorowej, które wskazują, że pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień, działającego w imieniu instytucji zamawiającej, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania, mają bezpośrednio lub pośrednio interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Pojęcie to obejmuje zarówno rzeczywisty, jak i postrzegany konflikt interesów. Rzeczywisty konflikt interesów obejmuje przypadki wykonania przez osoby występujące po stronie zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub mające wpływ na jego wynik lub udzielające zamówienia poprzez określone powiązania tych osób z wykonawcami biorącymi udział w tym postępowaniu. Postrzegany konflikt interesów dotyczy sytuacji, w których na chwilę obecną nie występują określone powiązania osób działających po stronie zamawiającego z wykonawcami w danym postępowaniu, ale osoby te mogą być postrzegane jako osoby stronnicze ze względu na związki z przeszłości albo ze względu na niezachowywanie reguł równego traktowania wykonawców w trakcie przeprowadzania postępowania lub na etapie jego przygotowania.

    Za konflikt interesów należy zatem uznać każdą sytuację, w której bezstronność lub niezależność osób działających po stronie zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest lub może być postrzegana jako zagrożona z uwagi na posiadanie powiązań osobistych, majątkowych czy interesu finansowego, ekonomicznego w określonym rozstrzygnięciu postępowania.

    W świetle art. 56 ust. 2 Pzp konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w ust. 1 tego przepisu, tj. kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej, inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania albo osoby udzielające zamówienia:

    1. ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
    2. pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
    3. w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
    4. pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.

    Konflikt interesów eliminowany jest co do zasady poprzez wyłączenie określonych osób z postępowania (art. 56 ust. 1 Pzp). Stanowi to realizację jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonej w art. 17 ust. 3 Pzp, w myśl której czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

    Eliminacja konfliktu interesów następuje w wyniku złożenia przez ww. osoby występujące po stronie zamawiającego, pod rygorem odpowiedzialności karnej, oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia okoliczności określonych w art. 56 ust. 2 Pzp (obowiązek z art. 56 ust. 4 Pzp). Obowiązek złożenia takiego oświadczenia, poza osobami wykonującymi czynności w postępowaniu oraz osobami mogącymi wpłynąć na wynik prowadzonego postępowania, dotyczy również osób udzielających zamówienia (zawierających w imieniu zamawiającego umowę w sprawie zamówienia publicznego).

  21. Zgodnie z art. 56 ust. 5 Pzp oświadczenie o istnieniu konfliktu interesów powinno być złożone niezwłocznie po powzięciu wiadomości o jego zaistnieniu, a oświadczenie o braku istnienia takiego konfliktu nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia.

    Moment złożenia przez osoby wymienione w art. 56 ust. 1 Pzp (kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej, inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub mogące wpłynąć na wynik tego postępowania albo osoby udzielające zamówienia) oświadczenia dotyczącego konfliktu interesów jest uzależniony od jego istnienia czy też braku, a co za tym idzie - od treści składanego oświadczenia. Od momentu wykonywania czynności związanych z przeprowadzaniem postępowania do momentu złożenia oświadczenia o występowaniu konfliktu interesów istnieje domniemanie, że wobec osób występujących po stronie zamawiającego nie zachodzi żadna z okoliczności wymienionych w art. 56 ust. 2 Pzp. Brak istnienia konfliktu interesów zostaje potwierdzony złożeniem oświadczenia potwierdzającego ten stan, które składne jest nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzenie konfliktu interesów i wyłączenie określonej osoby z dokonywania czynności w postępowaniu z uwagi na istnienie okoliczności wymienionych w art. 56 ust. 2 Pzp powinno nastąpić niezwłocznie po ustaleniu kręgu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i powzięciu wiadomości o istnieniu podstaw do wyłączenia się z postępowania. Z reguły będzie to moment otwarcia ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, niemniej jednak okoliczności stanowiące podstawę wyłączenia z postępowania mogą ujawnić się w terminie wcześniejszym (np. wraz z wystąpieniem przez wykonawcę z wnioskiem o wyjaśnienia dokumentów zamówienia).

    Z kolei, jak wynika z art. 56 ust. 6 Pzp, oświadczenie w przedmiocie prawomocnego skazania za przestępstwa, o których mowa w art. 56 ust. 3 Pzp (o ile nie nastąpiło zatarcie skazania), składa się przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązek dotyczy tego samego kręgu osób występujących po stronie zamawiającego zobowiązanych do składania oświadczenia o istnieniu albo braku występowania konfliktu interesów  oraz dodatkowo - osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem postępowania. Takie oświadczenie należy złożyć przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia.

  22. Zgodnie z art. 61 ust. 2 nowej ustawy Pzp, wprowadzającym wyjątek od zasady pisemności, komunikacja ustna zamawiającego z wykonawcami jest dopuszczalna w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych, o ile jej treść jest udokumentowana.

    Ustawodawca wprowadził zatem w nowej ustawie Pzp otwarty katalog w zakresie informacji, które mogą zostać przedmiotem komunikacji ustnej (informacje nieistotne), wskazując dodatkowo, które z kategorii informacji będą miały charakter istotny, a w związku z czym nie obejmą powyższego katalogu, tj.: informacje dotyczące ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych. W konsekwencji komunikacja ustna w odniesieniu do informacji nieistotnych powinna dotyczyć przede wszystkim kwestii technicznych bądź porządkowych.

  23. Ideą wstępnych konsultacji rynkowych, o których mowa w art. 84 nowego Pzp, jest ułatwienie zamawiającemu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia i poinformowania wykonawców o planach i wymaganiach zamawiającego dotyczących zamówienia. W ramach konsultacji rynkowych zamawiający może korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów będących specjalistami w danej branży, organów administracji publicznej, które mogą dostarczyć potrzebnych informacji, oraz uczestników rynku, w tym izb branżowych i potencjalnych wykonawców. Obowiązek zapewnienia przejrzystości konsultacji zachęcić ma zamawiających zarówno do częstszego stosowania tego instrumentu w celu opracowywania technicznych dokumentów zamówienia, jak i rozważenia różnych aspektów związanych z planowanymi zamówieniami, wykonawców natomiast – do powszechniejszego udziału w tym instrumencie.

  24. Zgodnie z art. 84 ust. 1 nowej ustawy Pzp zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Decydując się na przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych, zamawiający informuje o zamiarze przeprowadzenia takich konsultacji oraz o ich przedmiocie na swojej stronie internetowej zgodnie z dyspozycją art. 84 ust. 2 nowej ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie nakłada na zamawiających obowiązku przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych. Decyzję w tym zakresie podejmuje samodzielnie zamawiający, mając na uwadze całokształt okoliczności towarzyszących udzielanemu zamówieniu. A zatem wstępne konsultacje rynkowe są instrumentem fakultatywnym, służącym przygotowaniu postępowania.

  25. Zgodnie z art. 97 ust. 1 nowej ustawy Pzp, odnoszącym się do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Oznacza to, że żądanie wniesienia wadium w powyższych postępowaniach jest fakultatywne i zależy od decyzji zamawiającego. Podobnie jest w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne (do których na mocy art. 266 nowej ustawy Pzp stosuje się powyższy przepis dotyczący wadium), jak również w zamówieniach sektorowych (art. 362 pkt 1 ustawy Pzp). Oznacza to, że bez względu na wartość i rodzaj zamówienia oraz tryb prowadzonego postępowania, zamawiający nie ma obowiązku żądania wniesienia wadium.

  26. Wysokość wadium w postępowaniach o udzielenie zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne nie może być większa niż 3% wartości zamówienia (art. 97 ust. 2 nowej ustawy Pzp). Inaczej sytuacja przedstawia się w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, w których zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 nowej ustawy Pzp zamawiający może określić kwotę wadium w wysokości nie większej niż 1,5% wartości zamówienia. Powyższe przepisy mają oczywiście zastosowanie, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Zatem nowa ustawa Pzp uzależnia maksymalną kwotę wadium od wartości zamówienia.

  27. Zarówno w postępowaniach o wartości mniejszej, jak i równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności, wymienionych w art. 98 ust. 1 nowej ustawy Pzp, tj.:

    1. upływu terminu związania ofertą;
    2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
    3. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

    Zwrot wadium w powyższych przypadkach nie wymaga żadnego działania ze strony wykonawcy  i powinien nastąpić co do zasady niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z powyższych okoliczności.

    Z kolei przepis art. 98 ust. 2 nowej ustawy Pzp określa sytuacje, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę:

    1. który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
    2. którego oferta została odrzucona;
    3. po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
    4. po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

    Wystąpienie wykonawcy z wnioskiem o zwrot wadium w powyższych sytuacjach będzie równoznaczne z deklaracją braku zainteresowania dalszym udziałem w postępowaniu.

    W przypadku braku wniosku ze strony wykonawcy zamawiający nie ma obowiązku zwrotu wadium aż do momentu zaistnienia okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 1 nowej ustawy Pzp. W stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2020 r. zamawiający miał obowiązek zwrotu wadium z urzędu (bez wniosku wykonawców) niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Na gruncie przepisów nowego Pzp wykonawca, który chce odzyskać wadium już na tym etapie postępowania, musi skierować w tym zakresie wniosek do zamawiającego.

  28. Jak wynika z treści art. 222 ust. 5 nowej ustawy Pzp, informacje z otwarcia ofert zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania niezwłocznie po otwarciu tych ofert. Informacje, o których mowa wyżej, powinny obejmować: 1) nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2) ceny lub koszty zawarte w ofertach. Jednocześnie art. 222 ust. 6 przewiduje, że w przypadku ofert, które podlegają negocjacjom, zamawiający udostępnia informacje w zakresie cen lub kosztów, niezwłocznie po otwarciu ofert ostatecznych albo unieważnieniu postępowania. Ustawa Pzp nie definiuje sformułowania „niezwłocznie” użytego w cytowanych przepisach; należy jednak uznać, że informacja z otwarcia ofert powinna być zamieszczona bezpośrednio po dokonaniu czynności, o których mowa wyżej, bez zbędnej zwłoki. Ustawa Pzp nie zawiera nakazu upowszechniania informacji z otwarcia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co oznacza, że informacji takiej nie sporządza się.

  29. Zgodnie z art. 222 ust. 5 nowej ustawy Pzp zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o:

    1. nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte;
    2. cenach lub kosztach zawartych w ofertach.

    Przepis nie zobowiązuje zamawiającego do ujawniania z urzędu ofert na stronie internetowej. Zgodnie z treścią art. 74 ust. 2 pkt 1 nowej ustawy Pzp oferty wraz z załącznikami, które stanowią załączniki do protokołu postępowania, udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia. Przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny. Jednocześnie należy mieć na uwadze, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 nowej ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępnia się go na wniosek. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku udostępniania ofert na stronie internetowej. Oferty stanowiące załącznik do protokołu udostępnia się na wniosek.

  30. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 nowej ustawy Pzp oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.

    Ponadto w postępowaniach prowadzonych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, stosownie do art. 166 ust. 3 nowej ustawy, oferty wstępne oraz oferty składane w trakcie negocjacji wraz z załącznikami powinny być udostępniane od dnia otwarcia ofert ostatecznych, a jeżeli zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych, oferty te powinny zostać udostępnione od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.

  31. Zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jednocześnie na podstawie  art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 ustawy Pzp). Zatem po upływie terminu związania ofertą możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty uzależniona jest od woli wykonawcy i może nastąpić, jeżeli wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty. Natomiast wezwanie wykonawcy do wyrażenia takiej zgody jest obowiązkiem zamawiającego.

    W przypadku zamówień udzielanych w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 3 nowej ustawy Pzp, zamawiający, w świetle art. 291 ust. 2 ustawy, powinien udostępnić oferty podlegające negocjacjom wraz z załącznikami od dnia otwarcia ofert ostatecznych.

  32. Zgodnie z obecnie obowiązującym art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) do umów o zarządzanie PPK nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Zamawiający oceniając możliwość zastosowania określonych przepisów ustawy Pzp powinien uwzględniać stan prawny obowiązujący w chwili udzielania zamówienia publicznego - zawierania umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji należy uznać, iż jeżeli w chwili udzielania zamówienia, tj. zawarcia umowy o zarządzanie PPK  zastosowanie znajduje art. 4 pkt 4 ustawy Pzp, to zamawiający może udzielić takiego zamówienia bez obowiązku stosowania przepisów ustawy.

  33. W przypadku zawierania umowy o zarządzanie PPK po dniu 1 stycznia 2021 r. zamawiający winien uwzględniać stan prawny obowiązujący w chwili zawierania umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji, jeżeli w odniesieniu do umowy o zarządzanie PPK, zawieranej w dniu 1 stycznia 2021 r. lub po tej dacie, istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z procedurami określonymi w przepisach dotyczących zamówień publicznych, zamawiający winien podpisać umowę po wcześniejszym przeprowadzeniu postępowania w oparciu o przepisy ustawy Pzp. W tym kontekście należy wskazać, że do wyżej opisanej sytuacji nie będzie miał zastosowanie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówień, prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Należy bowiem zauważyć, iż w świetle obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp umowy o zarządzanie PPK stanowią zamówienia wyłączone spod obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. W odniesieniu do tych zamówień nie wszczyna się postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp, a zatem nie będzie możliwe zastosowanie w stosunku do nich dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy wprowadzającej przepisy nowej ustawy Pzp, w którym jest mowa o postępowaniach wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2020 r.

  34. W świetle art. 434 ust. 1 nowej ustawy Pzp zasadą jest, iż umowy w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony, nie dłuższy niż 4 lata. W odniesieniu do zamówień na wybór instytucji finansowej w rozumieniu ustawy o PPK zastosowanie znaleźć może dyspozycja art. 434 ust. 2 nowej ustawy Pzp, dopuszczająca możliwość zawarcia umowy na czas dłuższy niż 4 lata w odniesieniu do zamówień powtarzających się lub ciągłych, w okolicznościach określonych treścią tego przepisu. Tym samym umowa o zarządzanie PPK nie może być zawarta na czas nieoznaczony bowiem nie mieści się w wyjątkach określonych w art. 435 nowej ustawy Pzp.

  35. W świetle art. 7 pkt 32 nowej ustawy Pzp, pod pojęciem zamówienia publicznego należy rozumieć odpłatną umowę zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. W świetle zacytowanego przepisu, udzieleniem zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, która spełnia łącznie następujące przesłanki: stronami umowy są zamawiający oraz wykonawca, przedmiotem zobowiązania jest nabycie określonego rodzaju dostaw, usług lub robót budowlanych, a ponadto umowa musi mieć charakter odpłatny. Przepisy dotyczące zamówień publicznych znajdują zatem zastosowanie, gdy oprócz przesłanki odpłatności za świadczenie określonego rodzaju dostaw, usług lub robót budowlanych, spełniony jest warunek dotyczący zawarcia umowy przez wykonawcę, realizującego określone umową świadczenia oraz zamawiającego. Zamawiającym zgodnie z art. 7 pkt 31 nowej ustawy Pzp jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie ustawy do jej stosowania.

    Stosownie do treści art. 14 ust. 1 ustawy o PPK, podmiot zatrudniający zawiera w imieniu i na rzecz osób zatrudnionych w podmiocie zatrudniającym umowę o prowadzenie PPK. Lista osób będących uczestnikami PPK stanowi załącznik do umowy o prowadzenie PPK, którego zmiana nie stanowi zmiany umowy o prowadzenie PPK. Pracodawca, zawierając tę umowę działa w imieniu i na rzecz osób zatrudnionych. Przy założeniu zatem, iż pracodawca-zamawiający w świetle art. 14 ust. 1 ustawy o PPK działa jako pełnomocnik pracownika (osoby fizycznej niezobowiązanej do stosowania ustawy Pzp) i nie jest stroną umowy o prowadzenie  PPK, nie można uznać, iż umowa ta nosi cechy zamówienia publicznego. Tym samym zawarcie umowy o prowadzenie PPK za pośrednictwem pracodawcy w imieniu i na rzecz pracownika, który nie jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, nie powinno być traktowane jako udzielenie zamówienia.

    W konsekwencji przyjęcie, iż zawarcie umowy o prowadzenie PPK nie spełnia cech zamówienia publicznego powoduje, że  do umowy tej nie stosuje się nakazu wynikającego z art. 434 ust. 1 nowej ustawy Pzp, dotyczącego obowiązku zawierania umów na czas oznaczony nie dłuższy niż 4 lata.

  36. Stosownie do treści art. 28 nowej ustawy Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest ustalone z należytą starannością całkowite szacunkowe wynagrodzenie bez podatku od towarów i usług jakie zostanie wypłacone wykonawcy przez konkretnego zamawiającego. W stosunku do zasad szacowania wartości zamówień obejmujących swym zakresem usługi powtarzające się, ciągłe lub podlegające wznowieniu zastosowanie znajdują regulacje wskazane w treści art. 35 ust. 1 nowej ustawy Pzp.

    Jednocześnie w myśl art. 35 ust. 4 pkt 1 nowej ustawy Pzp, jeżeli zamówienie obejmuje usługi bankowe lub inne usługi finansowe - wartością zamówienia są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia. Oznacza to, że podstawą do ustalenia wartości zamówienia będą wszystkie składowe wynagrodzenia wykonawcy za świadczenie usług zarządzania PPK. Podstawę do określenia wartości zamówienia na zarządzanie PPK stanowić będzie art. 49 ustawy o PPK, który ustala zasady określania wysokości wynagrodzenia wykonawcy poprzez ustalenie maksymalnego limitu wynagrodzenia za zarządzanie funduszem inwestycyjnym, funduszem emerytalnym lub subfunduszem, w którym lokowane są środki gromadzone w PPK. Limit ten określono na 0,5% wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, funduszu emerytalnego lub subfunduszu w skali roku, w części przypadającej na PPK. Dodatkowo, stosownie do treści art. 49 ust. 3 ustawy o PPK, instytucja finansowana może pobierać wynagrodzenie za osiągnięty wynik w wysokości 0,1% wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego, funduszu emerytalnego lub subfunduszu w skali roku.

    W konsekwencji w świetle art. 35 ust. 4 pkt 1 nowej ustawy Pzp oraz art. 49 ustawy o PPK, szacunkowa wartość zamówienia, powinna być utożsamiana z wysokością wynagrodzenia pobieranego przez podmiot zarządzający PPK nie zaś z wartością środków finansowych stanowiących aktywa funduszu, na które składają się w szczególności wpłaty podstawowe pracowników oraz pracodawców, wpłaty dodatkowe, wpłaty powitalne, dopłaty roczne, wypłaty transferowe, oraz zyski z inwestowania środków zgromadzonych w PPK, gdyż nie stanowią one wynagrodzenia wykonawcy. W świetle tych przepisów maksymalne wynagrodzenie wykonawcy stanowi kwota określona jako maksymalna wartość procentowa aktywów funduszu. Wskaźnik ten wraz z danymi dotyczącymi uczestników PPK u danego zamawiającego (w szczególności liczbą osób, prognozowanymi wpłatami na fundusz przez określony umową okres) powinien stanowić postawę do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia.

  37. W stosunku do zasad szacowania wartości zamówień obejmujących swym zakresem usługi powtarzające się, ciągłe lub podlegające wznowieniu zastosowanie znajdują regulacje wskazane w treści art. 35 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Stosownie do treści tego przepisu, podstawą ustalenia wartości zamówień na usługi lub dostawy, powtarzające się, ciągłe lub podlegające wznowieniu w określonym czasie, jest łączna wartość tych zamówień: udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem albo których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. Należy przy tym zauważyć, iż dyspozycja art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nie określa w sposób samoistny wartości szacunkowej zamawianych usług jaką należy przyjąć w przypadku udzielania zamówienia na ww. rodzaj świadczeń. Przepis ten wskazuje wyłącznie metodę ustalenia wartości, będącej podstawą określenia szacunkowej wartości zamówienia w odniesieniu do jego pełnego zakresu. W tym rozumieniu szacunkową wartość zamówienia na usługi, o których mowa w art. 35 ust. 1 nowej ustawy Pzp, stanowić powinna wartość wynagrodzenia wykonawcy ustalona w oparciu o iloczyn ustalonej podstawy oszacowania oraz czasu realizacji usługi. A zatem, przy ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia na zarządzanie PPK należy uwzględniać okres, na który zostanie zawarta ta umowa.

  38. W świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych, sposób szacowania wartości zamówienia może zależeć od przyjętego przez zamawiającego sposobu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie  do treści art. 37 ust. 1 nowej ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza zamawiający. W myśl art. 4 nowej ustawy Pzp, zamawiającymi publicznymi są w szczególności jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869), państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, a także tzw. podmioty prawa publicznego, o których mowa w pkt 3 tego przepisu. W tym kontekście należy zauważyć, iż jeśli zamówienie publiczne udzielane jest samodzielnie przez zamawiającego, w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych i służy zaspokajaniu jego potrzeb zakupowych, szacunkowa wartość takich zamówień powinna być ustalana co do zasady odrębnie i odpowiadać zakresowi udzielanego zamówienia.

    Przy czym, stosownie do treści art. 33 ust. 1 nowej ustawy Pzp jeżeli zamawiający składa się z kilku jednostek organizacyjnych, nieposiadających statusu odrębnego zamawiającego w rozumieniu przepisów nowej ustawy Pzp, całkowita wartość zamówienia jest ustalana dla wszystkich jednostek organizacyjnych łącznie. Natomiast, jeśli wyodrębniona jednostka organizacyjna zamawiającego, posiadająca samodzielność finansową udziela zamówienia związanego z jej własną działalnością, wartość udzielanego zamówienia może być ustalana odrębnie od wartości zamówień udzielanych przez inne jednostki organizacyjne tego zamawiającego posiadające samodzielność finansową (por. art. 33 ust. 2 nowej ustawy Pzp). Ponadto, stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 nowej ustawy Pzp, zamawiający mogą zdecydować, iż przygotują lub przeprowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie. W takim przypadku szacunkowa wartość zamówienia powinna zostać ustalona łącznie i obejmować swym zakresem wartość zamówień udzielanych przez wszystkich zamawiających działających wspólnie. Reguła łącznego szacowania potrzeb instytucji zamawiających obejmować będzie co do zasady również zamówienia udzielane w związku ze stosowaniem normy prawnej określonej w art. 41 ustawy Pzp, tj. udzielania zamówień przez zamawiającego wyznaczonego, a także w przypadku udzielania zamówień przez zamawiającego centralnego.

    Należy również zauważyć, iż przepisy nowej ustawy Pzp, stosownie do treści art. 37 ust. 2 i 3 ustawy, uprawniają zamawiającego do powierzenia przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. W takim przypadku podmioty wykonujące czynności w postępowaniu działają jako pełnomocnicy zamawiającego.

Przejdź do góry strony