W art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przewidziano możliwość rezygnacji z zastosowania wykluczenia. Możliwość taka powoduje skutek, że kilkudziesięciozłotowe zaległości nie wykluczają Wykonawcy. Z drugiej strony przepis ten może stanowić powód do nierównego traktowania wykonawców ze względu na dowolność ze strony Zamawiającego w zakresie decydowania o możliwości odstąpienia od wykluczenia wykonawcy. Czym ma zatem kierować się Zamawiający, by nie ryzykować zarzutu, iż brak wykluczenia był nieuzasadniony? (2020-12-04)

Wskazany przepis odwołuje się do zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 Pzp za preambułą do Dyrektywy 2014/24/UE. W motywie 101 preambuły wskazano, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Zamawiający powinien zatem brać pod uwagę całokształt okoliczności uzasadniających ewentualne wykluczenie wykonawcy, a zwłaszcza fakt, czy są one jednorazowe czy powtarzają się.