Środki ochrony prawnej

Czy wykonawca wnoszący odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty, który został sklasyfikowany na 4 pozycji, musi kwestionować ocenę wykonawców sklasyfikowanych na pozycji 2 i 3?

Zgodnie z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który nie uległ zmianie na gruncie znowelizowanej ustawy, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Dotychczas wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana np. na 4 pozycji, mógł kwestionować wybór najkorzystniejszej oferty, o ile zakwestionował również oferty wykonawców sklasyfikowanych wyżej niż wykonawca odwołujący się. Wprowadzenie do ustawy Pzp art. 25a wiąże się z nowym podejściem do badania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub kryteriów selekcji, zgodnie z którym wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie (powyżej progów UE – w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia). Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. Natomiast zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na najwyższej pozycji rankingowej).

W związku z powyższym możliwe będzie złożenie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4. Pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można zatem wymagać od wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego, zarzucając jej bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu nie spełniania warunków udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako „w ciemno”, bez weryfikacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia szczegółowych dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać / potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu). Zaś prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej powinno być gwarantowane każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert.

Czy bieg terminu na złożenie odwołania dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej rozpoczyna się od skierowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp?

W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp następuje przed formalnym wyborem oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona przez zamawiającego najwyżej (uzyskała najwyższa ocenę w rankingu ofert). Ocena ofert i ustalenie rankingu ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej są więc różnymi czynnościami w postępowaniu. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej powinna nastąpić dopiero po weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, dokonanej w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.

Prawo do złożenia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej aktualizuje się i tym samym rozpoczyna się bieg terminu na złożenie odwołania dopiero od momentu poinformowania o dokonaniu tej czynności przez zamawiającego w trybie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a nie od czynności wezwania wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej.

Jeśli chodzi o wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, to formalnie jest to czynność zamawiającego w rozumieniu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp. O tej czynności nie są informowani pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie poza wykonawcą, którego oferta został oceniona najwyżej. Tym samym tylko ten wykonawca jest formalnie uprawniony do wniesienia odwołania na czynność wezwania go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Wątpliwości może budzić jednak posiadanie przez tego wykonawcę interesu we wniesieniu takiego odwołania, chyba że odwołanie to dotyczyłoby przykładowo wyznaczenia przez zamawiającego terminów na złożenie oświadczeń lub dokumentów krótszych niż ustawowo wyznaczone.

W jakiej formie w obecnym stanie prawnym należy złożyć odwołanie lub przystąpienie do odwołania?

W świetle art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązujące brzmienie art. 180 ust. 4 ustawy Pzp nadane zostało art. 87 pkt 4 ustawy z dnia 5 września 2016 r. – o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579), która weszła w życie w dniu 7 października 2016 r.

W obecnym stanie prawnym odwołanie wnoszone do Krajowej Izby Odwoławczej może być uwierzytelnione wyłącznie własnoręcznym podpisem lub kwalifikowanym podpisem elektronicznym.