Zamówienia dodatkowe i zamówienia uzupełniające w przepisach przejściowych

Zamówienia dodatkowe i zamówienia uzupełniające w kontekście umów w sprawie zamówień publicznych zawartych przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) oraz zawartych po wejściu w życie tejże ustawy w wyniku postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy sprzed nowelizacji.

Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), dalej zwaną jako: „ustawa nowelizująca” lub „ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r.”, wprowadzono zmiany w obrębie przepisów z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 j.t.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” oraz art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp, czyli przepisów dotyczących tzw. zamówień dodatkowych i uzupełniających z wolnej ręki. Konsekwentnie modyfikacji uległ także art. 134 ust. 6 ustawy Pzp, dotyczący udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki przez zamawiających udzielających zamówień sektorowych.

Art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp statuujący do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej tzw. zamówienia dodatkowe w trybie z wolnej ręki został uchylony. Znowelizowany został przy tym art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez usunięcie odesłania do uchylonego art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podobna do uchylonego ustawą nowelizującą przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp treść normatywna znalazła się w nowym przepisie – art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zatem w części dotyczącej zmian umowy. Od dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. od dnia 28 lipca 2016 r., nie jest zatem możliwe udzielanie zamówień dodatkowych w formie odrębnego zamówienia z wolnej ręki (dawny art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).

Ustawa nowelizująca zmieniła także przepisy z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp, tj. dotyczące zamówień uzupełniających. Zamówienia uzupełniające zostały trwale usunięte z przepisów dotyczących trybu zamówienia z wolnej ręki, a w ich miejsce wprowadzono zamówienia polegające odpowiednio na „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych” oraz „dodatkowych dostawach”. Oznacza to, że od dnia wejścia w życie znowelizowanych przepisów, tj. od dnia 28 lipca 2016 r., nie jest możliwe udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki (dawne art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp) i to niezależnie od okoliczności, że umowa w sprawie zamówienia podstawowego (zwana dalej także „umową podstawową”)  została zawarta przed dniem wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy, a zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym i na etapie sporządzania specyfikacji przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających. Uwzględniając również okoliczność, że zamówienia polegające odpowiednio na „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych” oraz „dodatkowych dostawach” udzielane w trybie z wolnej ręki (znowelizowany art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp) mają inny charakter i inne przesłanki dopuszczające ich zastosowanie niż zamówienia uzupełniające dotychczas udzielane po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki (patrz także nowy art. 67 ust. 1a ustawy Pzp odwołujący się do znowelizowanego art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) nie jest także możliwe udzielenie tych zamówień w miejsce przewidzianego na etapie ogłoszenia o zamówieniu dla zamówienia podstawowego – zamówienia uzupełniającego. W przypadku zamawiających udzielających zamówień sektorowych, usunięcie przepisów dotyczących zamówień uzupełniających zostało skorelowane ze zmianami w zakresie lex specialis, jaką przepisy z art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 stanowiły względem art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Odrębna regulacja dla „zamawiających sektorowych” w zakresie dostaw została uchylona i po nowelizacji zamawiający ci będą zobowiązani do stosowania art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp na zasadach ogólnych (uchylenie art. 134 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp połączone ze znowelizowaniem art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp). W odniesieniu do robót budowlanych i usług, ustawodawca utrzymał przepis lex specialis z art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp względemart. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegający na „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych”, jednak nie poczynił zastrzeżenia, że powtórzenie usług i robót musi nastąpić w okresie 3 lat.

Ustawodawca dostrzegł jednakże w tej sytuacji problem funkcjonujących w obrocie umów w sprawie zamówienia podstawowego zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej lub umów zawartych po dniu wejścia w życie tych przepisów, ale będących następstwem postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie przepisów znowelizowanych (postępowań prowadzonych na starych zasadach). W obu tych przypadkach zamawiający mogli bowiem zgodnie z treścią ówcześnie obowiązujących przepisów: a) przewidzieć możliwość udzielania zamówień uzupełniających z wolnej ręki do takiej umowy (zarówno w trakcie trwania świadczenia lub po jego wypełnieniu, ale nie dłużej niż 3 lata od dnia zawarcia umowy podstawowej, o czym stanowiła treść art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy nowelizującej) lub b) na etapie realizacji umowy podstawowej pozyskać wiedzę o konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, ale nie zdążyć z jego wszczęciem przed wejściem w życie ustawy nowelizującej. Do takich sytuacji ustawodawca przewidział w art. 19 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy nowelizującej specjalny przepis intertemporalny.

Zgodnie z tym przepisem, dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli umowa została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i 5 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:

  1. w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:
    1. z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub
    2. wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,
  2. w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,
  3. w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Podobne rozwiązanie zostało przewidziane w art. 19 ust. 3 pkt 3 ustawy nowelizującej dla zamawiających udzielających zamówień sektorowych.

Ustawodawca przewidział w tych przepisach specjalne możliwości zmian (aneksów) umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Podstawy zawarcia tych aneksów są tożsame z uchylonymi przesłankami zamówień dodatkowych i uzupełniających z wolnej ręki. Tożsamość przesłanek obejmuje także pojęcia „zamówienia dodatkowego” i „zamówienia uzupełniającego” co oznacza, że zakres przedmiotowy przepisu w odniesieniu do każdego z tych pojęć nie uległ zmianie. Zmieniono tylko i wyłącznie sposób jego udzielenia – zamówienie dodatkowe i zamówienie uzupełniające udzielane dotychczas w trybie odrębnego zamówienia z wolnej ręki – mogą być udzielane poprzez zmianę umowy. Jeżeli zatem zamawiający np. przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego i wypełnił przesłanki pozwalające na udzielenie takiego zamówienia – to po nowelizacji nie może udzielić zamówienia uzupełniającego w trybie zamówienia z wolnej ręki, może natomiast w oparciu o cytowany powyżej przepis intertemporalny udzielić takiego zamówienia uzupełniającego na podstawie aneksu do umowy podstawowej.

Konstrukcja prawna „aneksu do umowy” może rodzić wątpliwości, czy dopuszczalne są zmiany umowy w celu wprowadzenia zamówienia uzupełniającego, jeśli umowa podstawowa została już wykonana. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie jest wyłączona możliwość aneksowania już wykonanej umowy.

Jak wskazano powyżej, przepisy z art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizacyjnej zawiera szczególną konstrukcję prawną, w której aneksem (zmianą umowy) wprowadza się do niej zamówienie uzupełniające. Powyższy termin „zamówienie uzupełniające” należy rozumieć w podobny sposób, w jaki był definiowany przed nowelizacją. Zmianie uległ jednak sposób „udzielenia zamówienia uzupełniającego”: odrębna procedura w trybie zamówienia z wolnej ręki została zastąpiona aneksem do umowy podstawowej. Zamówienie uzupełniające udzielane poprzez aneks do umowy oznacza, że nie może on przyjąć dowolnej postaci i regulować dowolnych (wybranych) zapisów umowy podstawowej, a jedynie takie, które wynikają z treści cytowanego przepisu, a zatem wprowadzają zamówienie uzupełniające. Aneks winien mieć zatem charakter kompleksowy. Powinien wskazywać na umowę podlegającą zmianie. W dalszej kolejności, aneks winien określać nazwę zamówienia uzupełniającego, a także opisywać przedmiot takiego zamówienia, w przypadku robót budowlanych koniecznym załącznikiem do aneksu może okazać się np. dokumentacja projektowa. Zmiana umowy każdorazowo będzie przy tym „rozszerzała” świadczenie pierwotne: dla dostaw – przyjmie postać rozszerzenia dostawy, dla usług i robót budowlanych – przyjmie postać powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Zmiana umowy nie będzie miała mocy wstecznej, w takim rozumieniu, że ani nie zmniejszy zakresu świadczenia podstawowego, ani go nie zmieni wprowadzając w jego miejsce świadczenie zastępcze. Aneks wprowadzający zamówienie uzupełniające nie będzie mógł zawierać informacji o zmianie wynagrodzenia wykonawcy określonego w umowie podstawowej. Niezależnie czy aneks będzie zawierany po wykonaniu umowy podstawowej, czy w trakcie jej wykonywania – wynagrodzenie powinno być wskazane autonomicznie dla samego zamówienia uzupełniającego, wprowadzonego aneksem. Aneks nie może wywierać wpływu na ostateczny termin realizacji umowy podstawowej. Niezależnie od momentu zawarcia aneksu (w trakcie obowiązywania umowy podstawowej, czy po jej wykonaniu), termin realizacji wskazany w aneksie uwzględniać będzie czas niezbędny do wykonania zamówienia uzupełniającego. Zmiana umowy nie może modyfikować obowiązków i uprawnień stron umowy podstawowej, choć jeśli okaże się to niezbędne aneks może powtórzyć wszystkie, bądź niektóre obowiązki i uprawnienia stron określone dla umowy podstawowej lub wprowadzić nowe – jeśli okaże się to niezbędne do należytego zrealizowania zamówienia uzupełniającego. W treści aneksu może zajść konieczność odniesienia się do postanowień umownych dotyczących kar umownych, gwarancji jakości lub rękojmi za wady fizyczne lub prawne lub określenia na nowo kar, gwarancji oraz rękojmi dotyczących tylko zamówienia uzupełniającego. Także w tym zakresie aneks nie powinien zawierać rozwiązać odmiennych od zaproponowanych w umowie o zamówienie podstawowe. Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że aneks zawierany na podstawie przepisu szczególnego z art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej będzie swoją konstrukcją zbliżony do umowy w sprawie zamówienia uzupełniającego. Aneks do umowy w rozumieniu art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz art. 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizującej nie służy regulowaniu zagadnień innych niż polegających na wprowadzeniu zamówienia uzupełniającego. Za wątpliwe należy zatem uznać wszystkie zmiany umowy, które swoim zakresem pozostają indyferentne dla zamówienia uzupełniającego, w szczególności gdy regulują niezwiązaną z nim sferę. Aneks dotyczący wykonanej (ale także wykonywanej) umowy podstawowej na podstawie przesłanki z art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej nie może następczo zmieniać charakteru stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ustalonym w momencie zawierania umowy podstawowej.

Za szerokim rozumieniem dopuszczalności zawierania aneksów do wykonanych umów przemawia także wykładnia celowościowa przywołanego przepisu intertemporalnego. Niewątpliwie intencją ustawodawcy było uelastycznienie działań zamawiających, którzy przewidzieli udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówień z wolnej ręki, a na gruncie znowelizowanej ustawy nie mogą ich udzielić w tym trybie. Istotą regulacji, o której mowa w art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz art. 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizującej jest umożliwienie zamawiającym, po spełnieniu nieobowiązujących już przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp (odpowiednio także z art. 134 ust. 6 pkt 1, 3-4 ustawy Pzp), dokonywania w pełnym zakresie zmian umów zawartych na skutek postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 22 czerwca 2016 r. Uelastycznienie procedur stanowi genezę omawianego przepisu intertemporalnego zaproponowanego na etapie prac sejmowych.

Ponadto należy wskazać, że przepisy intertemporalne nie wykraczają poza dopuszczalny zakres zmian umowy, wynikający z przepisów dyrektyw 2014/24/WE i 2014/25/WE.

Ustawodawca nie przewidział dla zamawiających wyrażających wolę zastosowania przepisów intertemporalnych z art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz art. 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizującej szczególnych form informacyjnych o dokonaniu czynności zmian umowy. Zamawiający nie zawiadamiają zatem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 67 ust. 2 ustawy Pzp o dokonaniu takiej zmiany umowy, gdyż zmiana umowy nie jest tożsama z postępowaniem prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy powyższy przepis. Do przepisów intertemporalnych nie ma zastosowania także art. 144 ust. 1c ustawy Pzp po nowelizacji, który statuuje obowiązek zamieszczania w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazywania do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, gdyż ten przepis obliguje zamawiających do przekazania takiej informacji jedynie w sytuacji gdy zmiana umowy następuje na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.

Reasumując:

  1. W obecnym stanie prawnym niedopuszczalne jest udzielanie zamówień dodatkowych i uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki.
  2. Zamawiający, którzy zawarli umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej mogą dokonywać zmian zawartej umowy, biorąc za podstawę przesłanki dotyczące zamówień dodatkowych i uzupełniających sprzed nowelizacji. Powyższe reguluje przepis intertemporalny z art. 19 ustawy nowelizującej.
  3. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, dopuszczalna jest zmiana umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, nawet jeśli zostały wykonane, w oparciu o art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz art. 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizacyjnej po spełnieniu przesłanek określonych w tych przepisach.
  4. Nie istnieje obowiązek informacyjny w przypadku dokonania powyższej zmiany umowy. Brak jest obowiązku informowania Prezesa UZP o dokonaniu takiej zmiany lub zamieszczania we właściwym publikatorze ogłoszenia o zmianie umowy.