Podmiot prawa publicznego w świetle nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych

I. W świetle art. 3 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej zwanej: „ustawą Pzp”, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), przepisy ustawy Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych, osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie, oraz jednostki sektora finansów publicznych i inne państwowe jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

  • finansują je w ponad 50%, lub
  • posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
  • sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,

- o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.

Kategoria zamawiających wskazanych dyspozycją art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, określana jest na gruncie przepisów dotyczących zamówień publicznych mianem „podmiotów prawa publicznego”. Pojęcie to na gruncie ustawy Pzp nie posiada charakteru normatywnego, występuje natomiast w prawodawstwie unijnym. Definicja pojęcia podmiotu prawa publicznego ujęta została w art. 2 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. UE L z dnia 28 marca 2014 r., t. 94, s. 65)  oraz art. 3 ust. 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. UE L z dnia 28 marca 2014 r., t. 94, s. 243). Unijne dyrektywy w dziedzinie zamówień publicznych, począwszy od początku lat dziewięćdziesiątych ubiegłego stulecia, definiują podmiot prawa publicznego jako podmiot, który spełnia następujące warunki:

  • został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
  • posiada osobowość prawną;
  • jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego.

II. Przechodząc do analizy pierwszej z przesłanek, tj. dotyczącej powołania w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy wskazać, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE potrzeba o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowana jest jako potrzeba, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym (wyrok TSUE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C – 360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding oraz  wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r.  w sprawie C – 44 /96 Mannesman Anlagenbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH). W świetle interpretacji TSUE, państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ, a u podstaw takich decyzji nie leży cel handlowy ani przemysłowy. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Pod pojęciem zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. W tym miejscu można przywołać postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 maja 2005 r., (sygn. akt IX Ca 196/05 niepubl.), w którym Sąd trafnie uznał, iż użytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp słowa "powszechny" nie można interpretować w znaczeniu "dostępny dla wszystkich", a w znaczeniu "dotyczący wielu, dostępny dla wielu", czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami.

Ponadto w wyroku z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C- 360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rheden przeciwko BFI Holding BV, Trybunał uznał, iż  sam fakt, że istnieje prywatne przedsiębiorstwo oferujące ten sam zakres usług (istnieje konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby o charakterze przemysłowym lub handlowym. Odmienna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw. W takim przypadku ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych (wyrok TSUE z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C – 373/00 Adolf Truley GmbH v. Bestattung Wien GmbH).

Posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest także uzależnione od procentowego znaczenia działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności danego podmiotu. W świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku całkowicie komercyjnej, działalności. Jeżeli określona instytucja wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. W przypadku, gdy instytucja publiczna została powołana do zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, a zaczęła prowadzić także  działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. W orzeczeniu z dnia 15 stycznia 1998 r. Mannesmann Anlagenbau Austria AG i Inni przeciwko Strohal Rotationsdruck GemsbH, sprawa C – 44/96 Trybunał zauważył, że jeżeli instytucja, której dotyczył spór została powołana w celu wytwarzania określonych dokumentów, które były ściśle powiązane z zamówieniami publicznymi i instytucjonalną działalnością Państwa, to należy uznać, iż została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego. Ustosunkowując się do kwestii, iż przedmiotowa działalność stanowi tylko niewielki procent działalności podmiotu, Trybunał uznał, że argument taki jest bez znaczenia tak długo, jak długo będzie ona zaspokajać potrzeby o charakterze powszechnym.

III. Odnosząc się do kwestii finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne, w kontekście przywołanej wyżej definicji podmiotu prawa publicznego należy wskazać, iż pod pojęciem finansowania określonego  podmiotu w ponad 50% przez jednostki sektora finansów publicznych, inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, a także przez inne podmioty prawa publicznego, rozumie się przypadki przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z przekazywaniem środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się beneficjent na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych. Nie każdy przypadek przekazywania środków publicznych danej instytucji przez państwo (jednostki samorządu terytorialnego) można zatem uznać za finansowanie podmiotu w rozumieniu tego przepisu. Nie mamy do czynienia z finansowaniem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdy środki publiczne przekazywane są określonemu podmiotowi na sfinansowanie lub współfinansowanie konkretnych projektów, czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C - 380/98[1]. Trybunał w wydanym orzeczeniu wskazał przede wszystkim, że finansowanie podmiotu, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza specyficzny typ więzi mającej charakter podporządkowania lub zależności. W konsekwencji,  jako finansowanie ze środków publicznych, w znaczeniu tego przepisu, mogą być rozumiane wyłacznie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Do takich świadczeń mogą należeć, np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Natomiast jako finansowanie podmiotu nie może być rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych lub zorganizowanie seminariów lub konferencji. A zatem, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje w takim przypadku między podmiotami, jest analogiczny jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony.

Ponadto, jak wskazuje TSUE, w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, należy wziąć pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez tę instytucję, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Przy czym Trybynał podnosi również, iż zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia.

W wyroku z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C – 337/06[2], TSUE podkreślił natomiast, iż brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa ze strony nadawcy publicznego, wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny. W tych okolicznościach, zdaniem Trybunału, nadawcy nie różnią się od innych służb publicznych, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym.

W konsekwencji, jeżeli środki finansowe przekazywane przez instytucje publiczne przekraczają nawet 50% wszystkich dochodów podmiotu, ale są one przekazywane w zamian za konkretne świadczenia, których realizacją jest zainteresowany podmiot publiczny (państwo), w takich okolicznościach nie zostaje spełniona przesłanka, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp.

IV. Przesłankę, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c) ustawy Pzp, tj. sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, należy rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu określonych środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp. Dla wypełnienia ww. warunku konieczne jest zatem ustalenie, iż inna instytucja publiczna sprawuje nad podmiotem prawa publicznego nadzór, który może zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością takiego podmiotu. W wyroku z dnia 1 lutego 2001 r. C-237/99 TSUE[3], wskazał, iż przesłanka nadzoru jest spełniona, jeżeli nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek, których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego.

V. Ostatnimi, odrębnymi oraz pozytywnymi przesłankami, warunkującymi kwalifikację określonego podmiotu w ramach kategorii zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest okoliczność posiadania ponad połowy akcji lub udziałów (por. art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp) lub prawo powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. d) ustawy Pzp) podmiotu prawa publicznego przez jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz inne podmioty prawa publicznego.

VI. Aktualne brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nadane ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), doprecyzowuje zakres kryteriów pozwalających na kwalifikację prawną podmiotów prawa publicznego wskazując, że „osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Przesłanka ta, na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie posiada charakteru samoistnego, ale subsydiarny i należy rozumieć ją jako wskazówki interpretacyjne w kontekście pierwszego elementu definicji, tj. warunku dotyczącego powołania w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Tym samym, należy wyraźnie wskazać, iż nadanie przez ustawodawcę przepisowi art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nowego brzmienia nie wpływa automatycznie na zakres podmiotowy jego stosowania. W tym celu należy odwołać się do brzmienia motywu 10 do dyrektywy 2014/24/UE, a także motywu 21 i 12 odpowiednio do dyrektyw 2014/23/UE oraz 2014/25/UE, gdzie unijny prawodawca wskazał, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. W tych samych motywach preambuł cytowanych dyrektyw unijny prawodawca przypomniał, że termin „instytucje zamawiające”, a zwłaszcza termin „podmioty prawa publicznego” były wielokrotnie analizowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zaznaczył zarazem, że zakres podmiotowy dyrektyw powinien pozostać niezmieniony. W tym celu w dyrektywach 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE zachowane zostały definicje, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzono pewną liczbę objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym zamiarem unijnego prawodawcy nie była zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w orzecznictwie.

A zatem, interpretacja przesłanki działania w warunkach rynkowych, w celu wypracowania zysku i ponoszenia strat z prowadzonej działalności powinna zostać przeprowadzona z uwzględnieniem wytycznych wskazanych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W tym miejscu należy wskazać, że Trybunał już w 1998 r. w wyroku w sprawie BFI Holding[4] dotyczącej uznania za podmiot prawa publicznego podmiotu świadczącego usługi w zakresie odbioru odpadów z gospodarstw domowych, czyszczenia ulic i odbioru odpadów przemysłowych dostarczył wskazówek dotyczących prawidłowego rozumienia przesłanki dotyczącej nieprzemysłowego i niehandlowego charakteru potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone. Mając na uwadze główny cel unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest unikanie ryzyka preferowania krajowych wykonawców we wszystkich przypadkach udzielania zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające, Trybunał uznał, że sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne. Tytułem przykładu, taki podmiot może się uznać za właściwe ponoszenie strat finansowych, po to by stosować zasady dotyczące polityki zakupowej sformułowane przez podmiot, od którego jest ściśle zależny. Co więcej, w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE, ze względu na to, że trudno jest sobie wyobrazić działalność, która w żadnej sytuacji nie mogłaby być prowadzona przez prywatne przedsiębiorstwa, wymaganie by nie istniały prywatne przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, w celu zaspokajania, których dany podmiot został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony znaczenia.[5] Jednocześnie w tym samym orzeczeniu Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji, a w szczególności fakt, że dany podmiot musi stawić czoło konkurencji na rynku, może świadczyć o przemysłowym i handlowym charakterze potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone.[6]

Trybunał podtrzymał to stanowisko w wydanym w 2001 r. orzeczeniu w sprawach połączonych Agorà i Excelsior[7] i nie uznał za podmiot prawa publicznego podmiotu powołanego do organizacji targów, wystaw i konferencji, argumentując, że podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności, skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat finansowych.

Wreszcie w wyroku z 2003 r. w sprawie Korhonen[8], która dotyczyła miejskiej spółki prawa handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem nimi w celu stworzenia korzystnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej (a zatem handlowej i przemysłowej) na terenie gmin będących jej udziałowcami, Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność.[9] Zdaniem Trybunału, jeżeli podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W takim przypadku, zastosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych nie jest konieczne, ponieważ podmiot nastawiony na osiąganie zysku i samodzielnie ponoszący ryzyko związane z prowadzeniem działalności nie będzie wydatkował swoich środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione.

Podsumowując, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nadrzędnym celem unijnych przepisów w dziedzinie zamówień publicznych jest uniknięcie ryzyka uprzywilejowanego traktowania krajowych wykonawców przy udzielaniu zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające oraz zapobieganie sytuacjom, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby kierować się względami innymi niż ekonomiczne. W świetle tego celu należy dokonywać wykładni pojęć, jakimi posługują się dyrektywy unijne, w tym definicji podmiotu prawa publicznego. W konsekwencji zakresem pojęcia „podmiot prawa publicznego” nie są objęte podmioty, które działają w zwykłych warunkach rynkowych, mają na celu wypracowanie zysku i ponoszą straty wynikające z prowadzenia działalności.

Mając na uwadze opisaną wyżej utrwaloną linię orzeczniczą należy przyjąć, że polski ustawodawca w procesie transpozycji postanowił przenieść na grunt przepisów ustawy Pzp dotychczasowe orzecznictwo Trybunału oraz brzmienie motywu 10 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, a także motywu 21 dyrektywy 2014/23/UE i motywu 12 preambuły dyrektywy 2014/25/UE, i dokonał tego w znowelizowanym art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak zmiany podmiotowego zakresu zastosowania ustawy. Wykładni przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy dokonywać, w świetle treści omówionych wyżej przepisów dyrektyw 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, brzmienia preambuł tych dyrektyw oraz dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE w tym zakresie.

Podsumowując:

  1. Rozszerzenie definicji zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie wpływa na podmiotowy zakres stosowania tego przepisu.
  2. Treść art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinna być interpretowana z uwzględnieniem norm wynikających z przepisów dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych, a także wytycznych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
  3. Kryterium prowadzenia działalności w zwykłych warunkach rynkowych, nastawionej na wypracowanie zysku i narażonej na ponoszenie strat, ma charakter subsydiarny w odniesieniu do warunku dotyczącego powołania w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Przesłankę tę należy rozumieć jako wskazówkę interpretacyjną pozwalającą na ustalenie celu utworzenia danego podmiotu
  4. Pod pojęciem finansowania określonego  podmiotu w ponad 50% przez jednostki sektora finansów publicznych oraz przez inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej w rozumieniu przepisów ustawy, a także przez inne podmioty prawa publicznego, należy rozumieć przypadki przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym.
  5. Przesłankę, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c) ustawy Pzp, tj. sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, należy oceniać z zastosowaniem kryterium możliwości wywierania wpływu na decyzje zamawiającego przy użyciu określonych środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp.

[1] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C‑380/98, The Queen v. H.M. Treasury, ex parte University of Cambridge.
[2] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C- 337/06, Bayerischer Rundfunk przeciwko GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH.
[3] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C-237/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej.
[4] orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem u Gemeente Rheden przeciwko BFI Holding BV.
[5] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie BFI Holding pkt 42 i nast.; zob. także wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i in. przeciwko Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECLI:EU:C:1998:4, pkt 33
[6] por. cyt. wyrok w sprawie BFI Holding pkt 49
[7] Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia w sprawach połączonych C-223/99 i C-260/99 Agorà Srl i Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. przeciwko Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano i Ciftat Soc. coop. arl., ECLI:EU:C:2001:259, pkt 38 i nast.; zob. także opinia rzecznika generalnego Siegberta Albera w tej sprawie przedstawiona w dniu 30 stycznia 2001 r., ECLI:EU:C:2001:65, pkt 61, 67 i 71
[8] Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia w sprawie C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy i Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa przeciwko Varkauden Taitotalo Oy, ECLI:EU:C:2003:300
[9] Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Korhonen pkt 50; por. także wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley GmbH przeciwko Bestattung Wien GmbH, ECLI:EU:C:2003:110, pkt 61