Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych

I. Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców w stosunku do których zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp” (tzw. warunki negatywne). Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.

Zgodnie z art. 52 ustawy z dnia 28 luty 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r. poz. 1112, z późn. zm.), dalej „Prawo upadłościowe”, datą upadłości jest data wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości. Postanowienie o ogłoszeniu upadłości podaje się niezwłocznie do publicznej wiadomości przez obwieszczenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz opublikowanie w dzienniku o zasięgu lokalnym (art. 53 ust. 1 Prawa upadłościowego). Tym samym z dniem wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości aktywizuje się względem wykonawcy przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 2, skutkująca obowiązkiem jego wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że w dniu składania wniosków lub ofert wykonawca ten zawarł już układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, a układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. Z literalnej wykładni powyższego przepisu jednoznacznie wynika, iż ustawodawca uznał wykonawcę, wobec którego ogłoszono upadłość, za „wiarygodnego” jedynie w sytuacji prawomocnego zatwierdzenia układu nieprzewidującego likwidacji majątku upadłego. Brak zatem stosownego postanowienia sądu w przypadku ogłoszenia upadłości układowej skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy, wobec którego ogłoszono upadłość.

II. Celem weryfikacji spełniania przez wykonawców tzw. warunków pozytywnych z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jak i ustalenia czy w stosunku do wykonawców nie zachodzą warunki negatywne z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać bądź żąda stosownych dokumentów, które powinny potwierdzać daną okoliczność, nie później jednakże niż w dniu, w którym upłynął termin składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert (arg. z art. 26 ust. 1, 2, 2a i 3 ustawy Pzp). Tym samym, badając spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu zamawiający odnosi się do stanu faktycznego istniejącego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Co do zasady, weryfikacja ta jest przeprowadzana w odniesieniu do wykonawców tylko raz w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przedstawione przez wykonawców dokumenty i informacje w nich zawarte korzystają z domniemania aktualności na czas prowadzonego postępowania, chyba że zostaną ujawnione okoliczności przeciwne.


Istotą przepisów ustawy Pzp dotyczących instytucji spełniania warunków udziału w postępowaniu jest umożliwienie zamawiającemu wyboru wykonawcy posiadającego niezbędne predyspozycje do należytego wykonania zamówienia, przez które to predyspozycje należy także rozumieć odpowiednią sytuację finansową, gospodarczą i prawną wykonawcy. W sytuacji zatem powzięcia przez zamawiającego informacji, po przeprowadzonej już weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, o zaistnieniu wobec wykonawcy jednej z przesłanek z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów z art. 24 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest ponownie zbadać sytuację podmiotową danego wykonawcy, ale tylko w zakresie tego warunku, którego dotyczą nowo powzięte informacje. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby de facto, iż zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z wykonawcą, który zgodnie z wolą ustawodawcy podlega bezwzględnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, co tym samym skutkowałoby naruszeniem normy z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nakazującej udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

III. Odnosząc powyższe do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy działającego w formie konsorcjum, w pierwszej kolejności odwołać się należy do  art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, iż na gruncie ustawy Pzp, zasady i warunki odnoszące się do wykonawców stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Konsorcjum, jako forma współpracy gospodarczej przedsiębiorców, nie posiada przy tym podmiotowości prawnej, nie jest samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, nie jest też odrębną jednostką organizacyjną. Z uwagi na powyższe zamówienie publiczne w sensie formalnoprawnym udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum. Zatem każdy z podmiotów uczestniczących w konsorcjum jest wykonawcą zamówienia (arg. z art. 2 pkt 11 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp).

Zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, w przypadku konsorcjum, co do zasady mogą być spełnione łącznie (tzw. warunki pozytywne). Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego.

IV. Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział współtworzonego przez niego konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zależeć będzie od etapu na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili ogłoszenia upadłości. Zaznaczyć jednak należy, iż przedmiotowa problematyka dotyczy przede wszystkim postępowań o charakterze dwuetapowym, w których upływ czasu pomiędzy złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a złożeniem oferty, jest na tyle duży, iż sytuacja podmiotowa przedsiębiorców współtworzących konsorcjum może ulec zmianie.


W postępowaniach dwuetapowych, w których w pierwszej fazie zamawiający dokonuje prekwalifikacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, warunkiem zaproszenia do składania ofert jest zakwalifikowanie się do grupy podmiotów, które spełniają postawione przez zamawiającego warunki pozytywne i nie podlegają wykluczeniu, tj. nie zachodzą co do nich tzw. warunki negatywne. Jednocześnie, ofertę w postępowaniu złożyć może jedynie podmiot, który został przez zamawiającego zaproszony do składania ofert (art. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, że aby podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia mógł złożyć ofertę, powinien dawać należytą rękojmię wykonania zamówienia, tj. być podmiotowo kwalifikowany i zaproszony do składania ofert.

W przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Pomimo, iż ogłoszenie upadłości członka konsorcjum ma charakter obiektywny tj. niezależny od woli pozostałych członków konsorcjum, okoliczność ta ma bezpośredni wpływ na sytuację konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa konsorcjum, w skład którego wchodzi upadły, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu. W sytuacji zaś ogłoszenia upadłości członka konsorcjum przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jednocześnie po ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, konsorcjum po wykluczeniu ze swojego składu upadłego może złożyć ofertę, chyba że wyłączenie upadłego członka z konsorcjum spowoduje, że podmiot ten nie będzie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli natomiast w stosunku do jednego z członków konsorcjum zostanie wydane postanowienie o ogłoszeniu upadłości po złożeniu oferty przez dane konsorcjum, wówczas zamawiający ma obowiązek jego wykluczenia, bowiem udzielenie zamówienia podmiotowi zbiorowemu w skład którego wchodzi wykonawca posiadający cechę, która wyłącza go w świetle ustawy z kręgu podmiotów „wiarygodnych”, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp.

V. Przepis art. 141 ustawy Pzp statuuje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie przed zamawiającym ze względu na sam fakt wspólnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia z nimi umowy dotyczącej tego zamówienia. Do powstania odpowiedzialności solidarnej nie są potrzebne jakiekolwiek dodatkowe czynności żadnej ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ odpowiedzialność ta wynika wprost z ustawy Pzp.

Solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest instytucją chroniącą interes zamawiającego jako wierzyciela. Korzystniejsza pozycja prawna wierzyciela polega na tym, iż wszyscy dłużnicy solidarni pozostają tak długo zobowiązani, aż świadczenie nie zostanie całkowicie wykonane. Zamawiający (jako wierzyciel) może również swobodnie, według swego wyboru, skierować roszczenie o wykonanie zamówienia do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może domagać się od każdego z nich wykonania całości zamówienia i bez znaczenia jest okoliczność, jaką część zamówienia winien on wykonać w myśl umowy z konsorcjum, oraz fakt, czy wypełnił już swoje zobowiązanie.

Odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika. Jej istotę wyraża art. 366 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), dalej „K.c.”, który ma zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl przepisów K.c. kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Tym samym, aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani do świadczenia na rzecz wierzyciela.

Ogłoszenie upadłości jednego z dłużników solidarnych, a nawet ostateczna likwidacja, nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych. Wierzyciel ma prawo poszukiwania zaspokojenia u pozostałych dłużników odpowiadających solidarnie (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 189/08). Nie ma zatem potrzeby dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum, jak i również konieczności wyrażania przez zamawiającego zgody na dokonanie przez upadłego członka konsorcjum cesji praw i obowiązków wynikających zawartej umowy o zamówienie publiczne na pozostałe podmioty współtworzące konsorcjum.

Reasumując:


I. Wykonawca wobec którego ogłoszono upadłość, bez względu na jej charakter, podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, chyba że wykonawca zawarł prawomocnie zatwierdzony układ nieprzewidujący likwidacji majątku upadłego.


II. Każdy z członków konsorcjum obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne).


III. Zamawiający, co do zasady, dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tylko raz w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że zostaną ujawnione okoliczności przeciwne, wówczas ma obowiązek, aż do faktycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponownego zbadania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy, ale tylko w zakresie tego warunku, którego dotyczą nowo powzięte informacje.


IV. Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum, w skład którego wchodzi upadły, skutkuje wykluczeniem przez zamawiającego konsorcjum z udziału w postępowaniu. Jeżeli w stosunku do jednego z członków konsorcjum zostanie wydane postanowienie o ogłoszeniu upadłości po złożeniu oferty przez dane konsorcjum, wówczas zamawiający również ma obowiązek jego wykluczenia. Ogłoszenie upadłości członka konsorcjum przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jednocześnie po ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie wpływa na możliwość skutecznego złożenia oferty, jeżeli konsorcjum wykluczy ze swojego składu upadłego, chyba że wyłączenie upadłego członka z konsorcjum spowoduje, że podmiot ten nie będzie spełniał warunków udziału w postępowaniu.


V. Ogłoszenie upadłości jednego z członków konsorcjum realizującego zamówienie pozostaje bez wpływu na wykonanie umowy o zamówienie publiczne, ponieważ zgodnie z zasadą solidarnej odpowiedzialności, wyrażoną w art. 141 ustawy Pzp, pozostali członkowie konsorcjum są zobowiązani do wykonania umowy w całości.