Przedsiębiorca zagraniczny a jego oddział - wymóg przedstawienia zaświadczenia o niekaralności

Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

O zdolności określonego podmiotu do występowania w roli wykonawcy rozstrzyga posiadanie przez niego podmiotowości prawnej i związanej z nią zdolności do składania oświadczeń woli oraz nabywania praw i zaciągania zobowiązań. Tylko taki bowiem podmiot może samodzielnie występować w obrocie prawnym, a więc i w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz składać oświadczenia woli i zaciągać zobowiązania w swoim imieniu i na swoją rzecz. W przypadku osób prawnych oraz osób fizycznych - kwestię tę rozstrzygają wprost przepisy kodeksu cywilnego, przyznając osobom fizycznym - pełnoletnim i nieubezwłasnowolnionym zdolność do czynności prawnych, a osobom prawnym - zdolność prawną. Jeżeli chodzi natomiast o jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, to występowanie przez tego typu podmioty w roli wykonawcy uzależnione jest od posiadania przez nie atrybutu zdolności prawnej na gruncie prawa cywilnego. Zdolność prawna takich podmiotów musi być wyraźnie przyznana ustawą - art. 331 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.).

Prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, z późn. zm.), dalej "ustawa Sdg", możliwe jest przez utworzenie oddziału tego zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce. Oddział ten nie posiada odrębnej osobowości prawnej i korzysta z podmiotowości przedsiębiorcy zagranicznego. Żadna ustawa nie przyznaje przy tym oddziałowi przedsiębiorcy zagranicznego zdolności prawnej. Zgodnie bowiem z art. 5 pkt 4 ustawy Sdg oddziałem przedsiębiorcy zagranicznego jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę zagranicznego poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. W orzeczeniu z dnia 18 marca 1981 r. w sprawie Blankaert & Willems PVBA (sygn. C-139/80) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości) określił, że „pojęcie oddziału, agencji lub każdego innego zakładu jest równoznaczne z istnieniem centrum operacyjnego, które manifestuje się w sposób trwały na zewnątrz jako przedłużenie przedsiębiorstwa macierzystego, ma dyrekcję i jest materialnie wyposażone tak, aby istniała możliwość negocjowania spraw z osobami trzecimi w taki sposób, aby ci ostatni wiedząc, że zostanie nawiązany ewentualny stosunek prawny z przedsiębiorstwem macierzystym z siedzibą za granicą, byli zwolnieni z konieczności bezpośredniego zwrócenia się do niego i mogli prowadzić interesy z centrum operacyjnym, które stanowi jego przedłużenie”. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy stanowi zatem jedynie formę organizacyjno – prawną, w ramach której przedsiębiorca zagraniczny może wykonywać swoją działalność na terenie Polski. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy działa zatem w ramach podmiotu zagranicznego, w jego imieniu i na jego rzecz. Z powyższych względów oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie może występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w roli wykonawcy (por: wyrok KIO z dnia 2.09.2010., sygn. akt KIO 1809/10, wyrok KIO z dnia 17.11.2009., sygn. akt KIO/UZP 1400/09).

Z mocy przepisów prawa wynikają również odrębne zasady reprezentacji podmiotu zagranicznego działającego na terytorium RP w formie organizacyjnej swojego oddziału. Oddział taki – zgodnie z wpisem w KRS w dziale II, rubryka 1 – winien wskazać organ uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy. Jednocześnie też w rubryce 4 działu II KRS dla takiego oddziału istnieje obowiązek ujawnienia osoby reprezentującej zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale. Ten szczególny obowiązek wynika z art. 87 ustawy Sdg. Zaznaczyć przy tym należy, że w obydwu przypadkach nie mamy do czynienia z działaniem takiej wskazanej osoby w charakterze pełnomocnika. Jest to bowiem swoistego rodzaju szczególna reprezentacja przedsiębiorcy zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego działalności w oddziale w Polsce. Jeśli więc wykonawca zagraniczny ubiega się o udzielenie zamówienia na terenie działalności swojego prawnie zarejestrowanego oddziału (w Polsce), ma prawo, aby osoba wskazana do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale, jak również osoba wskazana jako podmiot uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy, składała w jego imieniu np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy ofertę. Podobne stanowisko prezentowane jest w tej kwestii również przez doktrynę (por. W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa, 2003, s. 154 oraz M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster Komentarz, Lex/el. 2005).

Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że dla osoby wykazywanej jako organ uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy oraz jako osoby reprezentującej zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale przepisy ustawy Pzp (art. 24 ust. 1 pkt 4-8) nie przewidują obowiązku przedkładania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentu potwierdzającego niekaralność takiej osoby, jeżeli osoba ta nie jest członkiem zarządu danej osoby prawnej według dokumentu rejestrowego. Ponieważ zaś warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie wykonawcy posiadającego status przedsiębiorstwa zagranicznego, jego też, a nie jego reprezentanta (oddziału), powinny dotyczyć dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Reasumując, wskazać należy, że zamawiający powinien oceniać spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez przedsiębiorcę zagranicznego, a nie przez jego oddział w Polsce. W konsekwencji zaświadczenie o niekaralności powinno dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego i członków jego zarządu, a nie oddziału w Polsce i np. jego dyrektora.