Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r.

W wyniku nowelizacji ustawy Pzp, dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), został dodany art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

1) stawki podatku od towarów i usług,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 -5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Rozwiązanie zawarte w powyższym przepisie, stosownie do art. 4 ustawy nowelizacyjnej, znajduje również zastosowanie w stosunku do umów w sprawach zamówień publicznych przekraczających okres 12 miesięcy, a które zostały zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej. Stosownie bowiem do brzmienia art. 4 ustawy nowelizacyjnej, jeżeli zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp, będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

W konsekwencji, w obecnym stanie prawnym każda ze stron takiej umowy w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących zmian, o których mowa w art. 4 ustawy nowelizacyjnej, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Uprawnienie wynikające z art. 4 ustawy nowelizacyjnej przysługuje zarówno wykonawcy jak i zamawiającemu, i jest ograniczone z jednej strony datą wejścia w życie przepisów tej ustawy, a z drugiej strony terminem na wystąpienie o przeprowadzenie negocjacji, który wynosi 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów ustawy, o których mowa w art. 4 ustawy nowelizacyjnej. Tym samym, zwrot „w terminie 30 dni od wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian” należy traktować zarówno jako wskazanie terminu początkowego jak również jako określenie terminu końcowego okresu, w jakim może zostać skutecznie złożony wniosek o waloryzację wynagrodzenia wykonawcy.

Ustawa nowelizacyjna w art. 5 wskazuje okres, w jakim jej przepisy wchodzą w życie – 30 dni od dnia ogłoszenia ustawy. Brak jest przeszkód, by strony umów już w okresie vacatio legis poczyniły stosowne przegotowania do dokonania zmian w tych umowach, jeżeli planują wystąpienie ze stosownym wnioskiem na podstawie art. 4 ustawy nowelizacyjnej. Należy przy tym zauważyć, że ustawa nowelizująca nie wywołuje skutków w obrębie zawartych umów w sprawach zamówień publicznych z mocy prawa wymagających dostosowania się przez strony umowy, ale daje stronom takich umów, w określonych w art. 4 ustawy nowelizacyjnej okolicznościach, możliwość podjęcia czynności, które mogą prowadzić do zmian tych umów. Podjęcie inicjatywy zmiany umowy – wystąpienie ze stosownym wnioskiem w okresie wskazanym w art. 4 ustawy nowelizacyjnej, nie oznacza konieczności zamknięcia negocjacji między stronami, czy wprowadzenia w życie zmian wynikających z negocjacji, w tym okresie. A zatem, strony wnosząc o zmianę umowy w okresie 30 dni od dnia wejścia w życie ww. ustawy, mogą kontynuować negocjacje i dokonywać stosownych zmian także w okresie późniejszym.

Sformułowanie „odpowiednia zmiana wynagrodzenia” zawarte w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, należy interpretować poprzez pryzmat okoliczności, że stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym, co oznacza, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i powinni uwzględniać je w tych wysokościach również przy kalkulowaniu cen ofertowych.

Zasadniczym celem wprowadzenia przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, wskazanym w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizacyjnej, jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych wchodzących w koszty realizacji zamówienia. Z drugiej strony ochrona taka będzie przysługiwać również zamawiającemu, w przypadku obniżenia ciężarów publicznoprawnych, które podwyższały koszty wynagrodzenia wykonawcy. Ujmowane w treści umowy klauzule, w oparciu o które dokonywana będzie korekta wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, w sytuacji zaistnienia zmian przepisów określających wysokość podatku VAT, wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zmiany zasad opłacania przez wykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo zmiany wysokości składek tych ubezpieczeń, mają zastosowanie, o ile powyższe zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Za „odpowiednią zmianę wynagrodzenia”, należy zatem przyjąć taką zmianę, która dostosowuje wprost proporcjonalnie wynagrodzenie wykonawcy do poziomu kosztów ponoszonych na realizację zamówienia w związku ze zmianami przepisów prawnych wymienionych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 346/15), „zmiana (wynagrodzenia – przyp. wł.) powinna być „adekwatna”, wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa”. Nie można tym samym wykluczyć, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy, może odnosić się nie tylko do zwiększenia kosztów ponoszonych przez wykonawcę, a zatem do odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia, lecz także do ich zmniejszenia, co pociągać będzie za sobą obniżenie wysokości należnego wynagrodzenia.

Zmiana wynagrodzenia, o której mowa wyżej nie powinna być dokonywana automatycznie, gdyż powinna ona odzwierciedlać realny wpływ zmian obciążeń publicznoprawnych na koszty wykonania zamówienia, a co za tym idzie powinna być poprzedzona dokonaniem stosownych obliczeń. W szczególności, w przypadku zmiany wysokości płacy minimalnej lub składek ubezpieczenia społecznego, wykonawca powinien poczynić odpowiednie wyliczenia w odniesieniu do ilości pracowników zatrudnionych przy realizacji danego zamówienia, ilości przepracowywanych przez tych pracowników roboczogodzin, rodzajów posiadanych przez nich umów. Obowiązkiem, a zarazem uprawnieniem, zamawiającego w takich przypadkach poprzedzających zmianę wysokości wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia, powinno być zweryfikowanie zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez wykonawcę w zakresie postulowanej zmiany wynagrodzenia.

Reasumując, przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, wskazuje na obowiązek wprowadzenia „odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy” w przypadkach wskazanych w tym przepisie, natomiast z treści ww. przepisu nie wynika obowiązek automatycznego podwyższania kwot wynagrodzenia wykonawców np. o współczynnik wzrostu kosztów pracy, bowiem każda zmiana kwoty wynagrodzenia wykonawcy dokonywana w oparciu o art. 142 ust.  5 ustawy Pzp powinna być poparta odwołaniem się do stosownych wyliczeń, które przybiorą postać dokumentów załączanych do umowy: kalkulacji kosztów pracy z oferty oraz kosztów pracy wynikających z bieżącego i planowanego stanu zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób wykonujących pracę na rzecz wykonawcy.