Dopuszczalność zakupu (usług, dostaw lub robót budowlanych) przez spółki zależne od zamawiających sektorowych u podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp

Stosownie do art. 132 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej "ustawa Pzp, podmioty prawa publicznego, udzielając zamówień sektorowych, stosują przepisy szczególne zawarte w rozdziale ustawy poświęconym zamówieniom sektorowym, z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 ustawy. Przez zamówienia sektorowe należy rozumieć zamówienia udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionej w art. 132 ustawy Pzp, prowadzonej w sektorach wydobywczym, gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Ustawa wśród działalności mających charakter sektorowy wymienia m. in.: tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucja wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami (art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), poszukiwania, rozpoznawania lub wydobywania gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych (art., 132 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) oraz działalność związaną z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków, a także związaną z pozyskiwaniem wody pitnej (art. 132 ust. 2 ustawy Pzp).

Jednakże, zgodnie z dyspozycją art. 136 ust. 1 ustawy Pzp, ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych na usługi lub roboty budowlane, a w przypadku gdy wykonawcą jest podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lub 4, również na dostawy, jeżeli są udzielane podmiotom:

  1. z którymi zamawiający sporządzają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości,
  2. w których zamawiający posiadają ponad połowę udziałów albo akcji,  posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji,  sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania  ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
  3. które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego,  posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji  zamawiającego, sprawują nadzór nad jego organem zarządzającym lub  posiadają prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego  lub zarządzającego,
  4. które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w pkt 3 wpływowi innego przedsiębiorcy

- jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80 % przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych pochodziło ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów, o których mowa w pkt 1-4; w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata, uwzględnia się przychody uzyskane w okresie tej działalności oraz przychody, które przewiduje się uzyskać w okresie pozostałym do upływu 3 lat.

Zamawiający sektorowy może zlecać utworzonym przez siebie spółkom zależnym prowadzenie inwestycji realizowanych na rzecz zamawiających sektorowych z zakresu prowadzonej przez nich działalności sektorowej. Spółki zależne, o których mowa, mają lub, w przypadku ich utworzenia, będą miały status przedsiębiorstw powiązanych w rozumieniu art. 23 ust. 1 dyrektywy 2004/17/WE[1], o ile sporządzają lub będą sporządzać wspólnie ze wskazanymi wyżej zamawiającymi sektorowymi roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe, tworzący je zamawiający sektorowi posiadają lub będą posiadali w nich ponad połowę akcji, a prognozowane przychody tych spółek za okres 3 lat uzyskiwane ze świadczenia  dostaw, usług lub wykonywania robót budowlanych na rzecz tych zamawiających przekraczają lub będą przekraczać 80% przeciętnych przychodów uzyskiwanych ze świadczenia wszystkich dostaw, usług lub wykonywania robót budowlanych. W takim przypadku zatem będą spełnione warunki do wyłączenia stosowania ustawy Pzp przy zlecaniu zamówień tym spółkom zależnym przez zamawiających sektorowych.

Zagadnieniem budzącym wątpliwości pozostaje natomiast dopuszczalność w tych warunkach zakupu usług, dostaw lub robót budowlanych przez spółki zależne u podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w sytuacji, gdy świadczenia pozyskiwane przez spółki zależne od podmiotów trzecich byłyby tożsame ze świadczeniami zlecanymi spółkom zależnym przez zamawiających sektorowych.

W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, iż spółka zależna od zamawiającego sektorowego nie może zostać zakwalifikowana jako zamawiający na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jedynie z tego względu, że prowadząca działalność sektorową spółka „matka” będzie wywierała dominujący wpływ na spółkę zależną. W odniesieniu do spółki zależnej, której celem utworzenia jest jedynie wsparcie działalności przedsiębiorcy sektorowego w ściśle określonym, zwłaszcza technicznym zakresie np. realizacji inwestycji budowlanych, nie ma zastosowania definicja zamawiającego sektorowego z przywołanego wyżej przepisu ze względu na niewykonywanie przez ten podmiot działalności sektorowej. Mimo, że pomiędzy spółką matką, a powołaną przez nią spółką zależną istnieje ścisły związek, są to dwie odrębne osoby prawne, odrębne podmioty prawa. A zatem, realizacja zamówień przez spółkę zależną na rzecz posiadającej status zamawiającego sektorowego spółki „matki”, nie powoduje, że spółka zależna samodzielnie prowadzi działalność sektorową. Celem spółki zależnej, jest bowiem jedynie wspieranie zamawiającego sektorowego w realizowaniu części zadań, nie zaś samodzielne prowadzenie działalności w zakresie działalności sektorowej. A zatem, celem spółki zależnej nie będzie prowadzenie działalności sektorowej, ale odpłatna realizacja inwestycji na rzecz spółki „matki”, która na podstawie zrealizowanej inwestycji będzie prowadzić działalność sektorową. W konsekwencji, spółka zależna, która samodzielnie nie spełnia przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp definiujących zamawiającego sektorowego przede wszystkim ze względu na fakt, iż nie udziela zamówień w celu wykonywania przez siebie jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ustawy Pzp, nie jest zamawiającym sektorowym i przy udzielaniu przez nią  zamówień z zasady nie mają do niej zastosowania przepisów ustawy Pzp, o ile nie podlega ona temu obowiązkowi z racji innych przepisów ustawy tj. art. 3 ust. 1 pkt. 5 lub art. 3 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp.

Stanowisko powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości) z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06, w którym Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 2004/17/WE („dyrektywy sektorowej”) obejmuje jedynie zamówienia udzielane przez podmiot będący „instytucją zamawiającą” w rozumieniu tej dyrektywy, w zawiązku z działalnością prowadzoną w sektorach wymienionych w art. 3-7 tej dyrektywy oraz w celu prowadzenia tej działalności, wskazując jednocześnie, że zakres przedmiotowy dyrektywy 2004/17/WE jest ściśle ograniczony, co nie pozwala rozciągać ustanowionych w niej procedur poza ten zakres.

W kontekście przedstawionych wyżej uwag dotyczących braku obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp przez spółki zależne od zamawiających sektorowych zagrożenie dla prawidłowości funkcjonowania systemu zamówień publicznych powoduje sytuacja, w której w celu realizacji zamówień sektorowych, w tym współfinansowanych przez Unię Europejską, zamawiający sektorowi tworzą ad hoc spółki zależne, by na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp udzielać tym spółkom, nie wykonującym działalności sektorowej, a co za tym idzie - nie będącym zamawiającymi, zamówień bez stosowania ustawy, a następnie spółki zależne podzlecają podmiotom trzecim wykonywanie uzyskanych zamówień z pominięciem procedur ustawowych. Niewątpliwie, taka praktyka postaje w sprzeczności z celem rozwiązania przyjętego w art. 136 ust. 1 ustawy Pzp, tj. realizacji zleceń na rzecz zamawiającego sektorowego przez wyspecjalizowany w tym celu podmiot – jego spółkę zależną, oraz narusza zasadę konkurencyjności przy zamawianiu dostaw, usług lub robót budowlanych przez zamawiających sektorowych prowadząc do uchylenia się przez przedsiębiorstwa sektorowe od obowiązku udzielania zamówień zgodnie z ustawą Pzp. W szczególności, swoboda w zakresie podzlecania podmiotom zewnętrznym zamówień uzyskiwanych przez spółkę zależną może prowadzić do praktyki tworzenia spółek zależnych jedynie w celu koordynacji udzielania zamówień przez „spółkę matkę” z pominięciem ustawy, a w konsekwencji - w skrajnym przypadku - braku potrzeby udzielania jakichkolwiek zamówień w trybie ustawy przez zamawiającego sektorowego.

W tym kontekście należy mieć również na względzie, iż przepisy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówień publicznych, w tym w szczególności dyrektywy 2004/17/WE, a co za tym idzie transponujące je przepisy ustawy Pzp, powinny być interpretowane zgodnie z ich pro wspólnotową wykładnią. Stosowanie art. 23 dyrektywy 2004/17/WE, a w konsekwencji art. 136 ust. 1 ustawy Pzp, nie powinno prowadzić zatem do możliwości realizowania zamówień zlecanych przez zamawiających sektorowych ich spółkom zależnym, utworzonym w celu prowadzenia działalności wspierającej „spółkę matkę”, przez podmioty zewnętrzne. A zatem, ze względu na cel przywołanych wyżej przepisów umożliwiających odstąpienie od reżimu ustawy jedynie ze względu na ścisłą kooperację i powiązanie podmiotu zlecającego i realizującego zlecenie, za działanie zmierzające do obejścia przepisów ustawy ze względu na treść art. 58 ust. 1 k.c. w związku z art. 136 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać podzlecanie realizacji zadań, zleconych przez zamawiającego sektorowego własnej spółce zależnej na podstawie art. 136 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w szczególności w całości lub w znacznej części podmiotom trzecim.

Mając na względzie powyższe zagadnienie należy zauważyć, iż zgodnie z motywem 32 preambuły dyrektywy 2004/17/WE spod jej zakresu obowiązywania zostały wyłączone zamówienia udzielane przedsiębiorstwom powiązanym, przy jednoczesnym zapewnieniu, by takie wyłączenie nie powodowało ograniczenia konkurencji poprzez ustanowienie odpowiednich zasad dotyczących w szczególności maksymalnych limitów, w ramach których te przedsiębiorstwa mogą uzyskać część przychodów z rynku i powyżej których tracą możliwość uzyskania zamówienia bez przeprowadzenia procedury przetargowej. W związku z tym, w myśl art. 23 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/17/WE nie ma ona zastosowania do zamówień udzielanych przedsiębiorstwom powiązanym. W piśmiennictwie podkreśla się, że wyłączenie to ma zastosowanie do świadczenia usług takich jak księgowość, rekrutacja czy zarządzanie, a także usług specjalistycznych, obejmujących w szczególności know-how grupy, przez wyspecjalizowane w tym zakresie przedsiębiorstwo powiązane na rzecz przedsiębiorstw wchodzących w skład grupy kapitałowej. Podział grupy ekonomicznej na osobne podmioty nie podważa jej gospodarczej jedności: usługi świadczone przez spółki powiązane są realizowane „u siebie” nawet w przypadku umowy zawartej między poszczególnymi spółkami wchodzącymi w skład grupy. Wyłączone zamówienia to takie, które są udzielane przedsiębiorstwu powiązanemu, którego zasadniczym celem jest działanie jako centralny usługodawca wobec grupy, do której należy, a nie sprzedawanie swoich usług na zasadach komercyjnych na rynku.[2]

Przepis art. 23 dyrektywy 2004/17/WE przewiduje odstępstwo od norm mających zapewnić skuteczność praw przyznanych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) w zakresie zamówień publicznych i, jako taki, zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa, musi podlegać wykładni ścisłej. Zastosowanie odstępstwa od norm mających zapewnić skuteczność praw przyznanych przez Traktat musi podlegać analizie pod kątem zgodności z zasadą proporcjonalności. Niezastosowanie tych przepisów może być usprawiedliwione tylko w takim zakresie, w jakim cel ten nie może być równie skutecznie osiągnięty za pomocą środków mniej ograniczających prawa przyznane przez Traktat.[3]

Przez analogię do orzecznictwa Trybunału w sprawach dotyczących zamówień udzielanych podmiotom wewnętrznym, należy stwierdzić, że udzielenie zamówienia sektorowego przedsiębiorstwu powiązanemu, które samo nie jest w stanie zrealizować powierzonego zadania i musi je zlecać podmiotom trzecim, nie będąc przy tym zobowiązane do stosowania przepisów regulujących udzielanie zamówień sektorowych, zagrażałoby skuteczności dyrektywy 2004/17/WE. Osiągnięcie celu, któremu ma ona służyć, a którym jest swobodny przepływ towarów i usług oraz poddanie rynku zamówień niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone, gdyby podmioty zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące udzielanie zamówień publicznych przedsiębiorstwom niepowiązanym.[4]

W świetle przedstawionych wyżej rozważań uzasadnione jest przyjęcie poglądu, zgodnie z którym brak jest możliwości podzlecania podmiotom trzecim w całości lub w znacznej części przez przedsiębiorstwa powiązane z zamawiającym sektorowym realizacji zadań powierzonych przedsiębiorstwu powiązanemu przez zamawiającego sektorowego na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp.

Rekapitulując powyższe ustalenia należy stwierdzić, że spod zakresu obowiązywania dyrektywy 2004/17/WE zostały wyłączone zamówienia udzielane przedsiębiorstwom powiązanym, przy jednoczesnym zapewnieniu, by takie wyłączenie nie powodowało ograniczenia konkurencji poprzez ustanowienie odpowiednich zasad dotyczących, w szczególności maksymalnych limitów, w ramach których te przedsiębiorstwa mogą uzyskać część przychodów z rynku i powyżej których tracą możliwość uzyskania zamówienia bez przeprowadzenia procedury przetargowej. Ponadto, brak jest możliwości podzlecania podmiotom trzecim w całości lub w znacznej części przez przedsiębiorstwa powiązane z zamawiającym sektorowym realizacji zadań powierzonych przedsiębiorstwu powiązanemu przez zamawiającego sektorowego na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.4.2004, str. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 06, t. 7, str. 19)

[2] por. Peter Trepte, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą sektorową, Warszawa-Katowice 2006, str. 50 i nast.

[3] por. orzeczenie z dnia 28 marca 1995 r. w sprawie C-324/93 Evans Medical, Zb. Orz. [1995] str. I-563, pkt 38

[4] zob. orzeczenie z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja przeciwko Austrii, pkt 42