Stosowanie art. 17 ustawy w przypadku uczestnictwa w postępowaniu radcy prawnego jako byłego pracownika zamawiającego

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 17 ust. 1 normuje okoliczności wyłączające udział osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepis ten ma na celu zapewnienie bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego zapewniając obligatoryjne wyłączenie osób, których bezstronność z uwagi na wskazane okoliczności mogłaby budzić wątpliwość. Osoby, których dotyczy chociaż jedna z wymienionych w art. 17 ust. 1 okoliczności, nie mogą występować w imieniu zamawiającego ani wykonywać jakichkolwiek czynności związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne. Osoby występujące po stronie zamawiającego, jeżeli wykonywały w postępowaniu czynności, a są związane w sposób określony w art. 17 ust. 1 z wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, muszą zostać wyłączone z postępowania. Włączenie ma charakter obligatoryjny i powinno nastąpić z chwilą ujawnienia informacji o związku takiej osoby z oferentem.

Przedstawiony w piśmie problem dotyczy oceny, czy członkowie komisji przetargowej oraz kierownik zamawiającego podlegają wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczy były pracownik zamawiającego - radca prawny prowadzący kancelarię prawną.

Ustosunkowując się do przedstawionego zagadnienia należy przede wszystkim zwrócić uwagę na dwa aspekty tego problemu związane z formą prowadzonej przez wykonawcę działalności.

Stosownie do treści art. 8 ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych ( Dz. U. z 2010r. Nr 10, poz. 65, z późn. zm.) radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Powyższe wskazuje, że radca prawny może świadczyć pomoc prawną będąc wspólnikiem osobowej spółki handlowej bądź na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej, prowadząc działalność gospodarczą w postaci kancelarii radcy prawnego lub jako wspólnik spółki cywilnej. Rozróżnienie form wykonywania zawodu ma istotne znaczenie z punku widzenia niniejszego problemu, gdyż wskazuje istnienie bądź brak tożsamości wykonawcy z osobą, która pozostawała w stosunku pracy z zamawiającym.

Osobowe spółki prawa handlowego mają zdolność prawną a więc są odrębnymi podmiotami prawa. Posiadanie podmiotowości prawnej umożliwia im samodzielne funkcjonowanie w obrocie prawnym, w tym również występowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy. Jeżeli zatem radca prawny - wspólnik spółki handlowej, związany uprzednio z zamawiającym umową o pracę, składa ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to czyni to w imieniu i na rzecz spółki jako samodzielnego podmiotu prawa. Wobec powyższego były pracownik zamawiającego, a obecnie wspólnik spółki handlowej, nie posiada atrybutu wykonawcy w rozumieniu Prawa zamówień publicznych. Co za tym idzie, w opisanym przypadku, nie będzie miał zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy, który nakazuje wyłączenie z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu, którzy przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą.

Odmiennie kształtuje się jednak sytuacja, gdy radca prawny wykonuje zawód na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego lub w spółce cywilnej. Wówczas radca sam występuje w obrocie prawnym jako podmiot - osoba fizyczna prowadząca (lub nie) działalność gospodarczą. Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego składa ofertę we własnym imieniu i na swoją rzecz, występuje zatem jako wykonawca. Na tym tle należałoby więc rozważyć możliwość zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 3 wyłączeniu z udziału w postępowaniu podlegają wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Mając zatem na uwadze treść cytowanego przepisu należy wskazać, że dotyczy on:

  • okoliczności występujących po stronie osób wykonujących czynności w postępowaniu, a nie po stronie wykonawcy;
  • poszczególnych osób, a nie zamawiającego jako jednostki organizacyjnej.

Należy mieć także na uwadze cel ustanowienia takiej normy - tzn. zapewnienie bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego. Wykładnia celowościowa cyt. przepisu wskazuje raczej na zamiar wyeliminowania z postępowania określonych osób ze względu na szczególnego rodzaju więź łączącą te właśnie osoby z wykonawcą. Można zatem uznać, że ustawodawca położył nacisk na osobisty, a nie instytucjonalny, charakter stosunku wykonawcy z osobą wykonującą czynności w postępowaniu. Wydaje się potwierdzać tę tezę użycie w cyt. normie wyrażenia "pozostawały w stosunku pracy" sugerujący interpersonalną naturę opisanego związku.

Powyższe oznacza, że okoliczność mogąca powodować powstanie wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu musi dotyczyć szczególnego stosunku prawnego łączącego wykonawcę z konkretną osobą występującą w postępowaniu po stronie zamawiającego.

Przedstawiony problem może natomiast dotyczyć kierownika zamawiającego, który jako osoba uprawniona do reprezentacji zamawiającego zawierał z wykonawcą umowę o pracę. Szczególnie istotna z punktu widzenia celu ustanowienia rozważanego przepisu jest okoliczność, że pomiędzy kierownikiem zamawiającego, a byłym pracownikiem zachodziła bezpośrednia zależność służbowa. Istnienie takiego stosunku może budzić wątpliwości co do bezstronności kierownika w ocenie wykonawcy. Zasadnym jest więc w takich okolicznościach wyłączenie kierownika na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Ewentualną podstawą do wyłączenia, w opisanej sytuacji, pracowników zamawiającego mógłby być natomiast art. 17 ust. 1 pkt 4, który stanowi iż wyłączeniu podlegają osoby wykonujące czynności w postępowaniu, jeżeli pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Jednocześnie jednak należy zauważyć, że ocena, czy w konkretnym przypadku zachodzą okoliczności określone w powyższym przepisie, należy każdorazowo do zamawiającego.

Należy także zwrócić uwagę na konsekwencje podejmowania przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu w warunkach zaistnienia na pewnym jego etapie obowiązku wyłączenia się od udziału w postępowaniu. W tym przedmiocie wskazać należy na treść art. 17 ust. 3 ustawy, z którego wynika, iż powtórzeniu podlegają czynności podjęte w postępowaniu przez osobę podlegającą wyłączeniu. Obowiązek powtórzenia nie dotyczy jednak wszystkich czynności. Powtórzenia nie wymagają czynności podjęte przed powzięciem przez daną osobę wiadomości o zaistnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem, a także otwarcie ofert oraz inne czynności faktyczne, jeżeli ich wykonanie przez osobę lub z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu nie wpłynęło na wynik postępowania.

W odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości udzielenia przez kierownika zmawiającego pełnomocnictwa obejmującego przygotowanie postępowania, jego przeprowadzenie, wybór najkorzystniejszej oferty i podpisanie umowy wskazać należy na art. 18 ust. 2 zdanie 2 Prawa zamówień publicznych. Na tej podstawie kierownik zamawiającego może powierzyć pracownikom zamawiającego wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w rozdziale 1 działu II ustawy. Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż przepis art. 17 dotyczy tylko osób występujących po stronie zamawiającego. Nie można więc wynikających z niego konsekwencji przenosić na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.