Zamówienia dodatkowe i uzupełniające dla konsorcjum

I. Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP określają przesłanki, od zaistnienia których uzależniona jest dopuszczalność udzielenia – odpowiednio – zamówienia dodatkowego albo zamówienia uzupełniającego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamówienia te, pomimo istnienia związku pomiędzy nimi a zamówieniem podstawowym mają charakter samodzielny, a zatem stanowią zamówienia odrębne od zamówienia podstawowego.
Jedną z przesłanek tożsamych dla obydwu przepisów jest wskazanie, że zamówienie dodatkowe i uzupełniające mogą być udzielone dotychczasowemu wykonawcy (wykonawcy zamówienia podstawowego). Przepisy te zatem w sposób szczególny określają krąg podmiotów, którym może zostać udzielone zamówienie dodatkowe i uzupełniające, wyłączając tym samym możliwość swobodnego wyboru wykonawcy przez zamawiającego.
W myśl tych przepisów zamówienie dodatkowe i uzupełniające może zostać udzielone wyłącznie dotychczasowemu wykonawcy. Stosownie do postanowienia art. 2 pkt 11 ustawy PZP wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę treść przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP należy stwierdzić, iż „dotychczasowym wykonawcą” w rozumieniu tych przepisów będzie osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej, z którą zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. której udzielił zamówienia podstawowego.
Powyższe oznacza, że zamówienie dodatkowe i uzupełniające są udzielane wyłącznie na rzecz tego samego wykonawcy, któremu zamawiający udzielił wcześniej zamówienia podstawowego. Nie jest zatem możliwe udzielenie takiego zamówienia innemu wykonawcy. Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP zakładają zatem konieczność zachowania tożsamości podmiotowej wykonawcy zamówienia podstawowego oraz zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego.

II. Powyższe ustalenie nie budzi wątpliwości w sytuacjach, w których zamówienie zostało udzielone wyłączenie jednemu podmiotowi (wykonawcy). W praktyce jednak zamówienia publiczne są udzielane niejednokrotnie kilku podmiotom działającym wspólnie i wspólnie występującym po stronie wykonawcy (wielość podmiotów – wielopodmiotowość strony stosunku prawnego).
Taki przypadek został unormowany w przepisach art. 23 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten stanowi zatem wprost o możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców działających w ramach konsorcjum. Konsorcjum, jako forma współpracy gospodarczej przedsiębiorców, nie posiada podmiotowości prawnej, nie jest samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, nie jest też odrębną jednostką organizacyjną. Z uwagi na powyższe zamówienie publiczne w sensie formalnoprawnym udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum. Zatem każdy z podmiotów uczestniczących w konsorcjum jest wykonawcą zamówienia (arg. z art. 2 pkt 11 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy PZP).
Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy PZP wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten daje możliwość działania jednego z uczestników konsorcjum (także osoby trzeciej) w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum.
Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż w przypadku udzielenia zamówienia publicznego wykonawcom działającym w ramach konsorcjum, wykonawcami zamówienia publicznego są wszyscy  uczestnicy konsorcjum. Mamy tu zatem do czynienia z wykonawcą zbiorowym (wielopodmiotowość strony stosunku prawnego).
Należy jednocześnie wskazać, iż stosownie do postanowienia art. 23 ust. 3 ustawy PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, iż na gruncie ustawy PZP, zasady i warunki odnoszące się do wykonawców stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

III. Zastosowanie przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP w odniesieniu do konsorcjum rozumianego jako wszyscy wykonawcy, którym udzielono zamówienia podstawowego, nie budzi wątpliwości. Oznacza to, że zamówienie dodatkowe lub uzupełniające mogą być udzielone bez przeszkód wszystkim wykonawcom działającym wspólnie wchodzącym w skład takiego konsorcjum. Istotne wątpliwości – wobec braku pozytywnej regulacji ustawowej – pojawiają się natomiast w odniesieniu do oceny, czy zamówienie dodatkowe lub uzupełniające mogą być udzielone wyłącznie jednemu lub niektórym wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego.
Uzasadnienie dla udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego tylko jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe może wynikać z różnych okoliczności. Może to być następstwem obiektywnych okoliczności, takich jak likwidacja podmiotu albo ogłoszenie jego upadłości. Nie można również wykluczyć, iż z uwagi na samodzielny charakter zamówienia dodatkowego i uzupełniającego zaistnieje sytuacja, w której udzielenie zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego w konkretnych okolicznościach możliwe będzie, tylko jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. Sytuacja taka może zachodzić na przykład, gdy ze względu na zakres usług lub robót budowlanych objętych zamówieniem dodatkowym warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP będą spełniać jeden albo niektórzy z wykonawców. W praktyce możliwe są również sytuacje, w których nie wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zainteresowani wykonaniem zamówienia dodatkowego (np. z uwagi na ryzyka gospodarcze związane z jego wykonaniem).
W tym zakresie konieczne jest przyjęcie wykładni funkcjonalnej i systemowej  przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Ustalenie sensu normatywnego przesłanki udzielenia zamówienia dodatkowego i uzupełniającego „dotychczasowemu wykonawcy”, jako gwarancji przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych, nie prowadzi wprost do zakwestionowania możliwości udzielenia takiego zamówienia jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. W dalszym bowiem ciągu jest zachowany zamknięty krąg podmiotów, którym może zostać udzielone zamówienie dodatkowe lub uzupełniające. A tego dotyczy istota omawianej przesłanki.

IV. Dokonując powyższej wykładni przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP należy mieć również na uwadze postanowienie art. 141 ustawy PZP. W myśl tego przepisu wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy PZP (wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis ten ma kluczowe znaczenie dla oceny prawnej analizowanego zagadnienia prawnego.
Przyjęcie reżimu odpowiedzialności solidarnej oznacza, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (art. 366 § 1 k.c.). Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani (art. 366 § 2 k.c.).
Przenosząc powyższe na grunt umowy w sprawie zamówienia publicznego należy stwierdzić, iż wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego, są odpowiedzialni za wykonanie całego przedmiotu umowy. Wzajemny podział zadań w ramach konsorcjum będzie miał jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi (arg. z art. 376 § 1 k.c.). W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia jedynie od niektórych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. A zatem już na etapie wykonania zamówienia podstawowego może dojść do sytuacji, gdy zamówienie to będzie wykonywane tylko przez niektórych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Powyższe stwierdzenie nie uchybia w żadnym razie ustaleniu, że w dalszym ciągu solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, wobec zamawiającego, ponoszą wszyscy wykonawcy.
Wskazując na powyższe należy stanąć na stanowisku, że wykładnia przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy PZP nie wyklucza możliwości udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego jednemu lub kliku wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego.

V. Dopuszczalność udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe musi być jednak zawsze oceniona z punktu widzenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy PZP). Tym samym wyłączona jest dowolność wyboru przez zamawiającego wykonawców uczestniczących w konsorcjum, którym zostanie udzielone zamówienie dodatkowe. Sytuacja taka będzie zatem zachodzić w przypadku, gdy tylko jeden albo niektórzy z wykonawców uczestniczących w konsorcjum spełniają warunki udziału w postępowaniu (dla zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego), mogą lub też wyrażą wolę realizacji tego zamówienia. Dotyczyć to będzie również innych przypadków niemożności udzielenia zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego wszystkim wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum wykonującego zamówienie podstawowe (np. ogłoszenie likwidacji, ogłoszenie upadłości jednego z członków konsorcjum). Nie można też wykluczyć, iż przyczyny te będą miały charakter gospodarczy, techniczny, czy organizacyjny.