Wyłączenie ustawy przy zamówieniach na uzbrojenie, objętych tajemnicą państwową oraz jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa.

Przepis art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wymienia enumeratywnie okoliczności, w których procedury określone tą ustawą nie mają zastosowania. Jako, iż przepis ten wymienia okoliczności, w których możliwe jest odstępstwo od zasady udzielania zamówień publicznych przez zamawiających opłacających zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane, jego treść należy interpretować ściśle. Tym samym, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych niemożliwa jest interpretacja rozszerzająca art. 4 ustawy (exceptiones non sunt extentendae).

1.) Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. f) ustawy, jej procedury nie mają zastosowania do zamówień, których przedmiotem jest uzbrojenie w rozumieniu ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 119, poz. 1250 ze zm.).

Wyłączenie zawarte w art. 4 pkt 3 lit. f) ustawy ma charakter przedmiotowy. Dla odstąpienia od stosowania ustawy na podstawie cyt. przepisu nie ma zatem znaczenia kto jest zamawiającym. Zasadnicze znaczenie ma przedmiot udzielanego zamówienia, a więc to czy przedmiotem zamówienia jest uzbrojenie w rozumieniu cyt. ustawy. Każdy zamawiający nie stosuje ustawy, jeżeli przedmiotem zamówienia jest uzbrojenie.

Cyt. przepis zawiera odesłanie do definicji uzbrojenia zawartej ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą …. Zgodnie z art. 3 pkt 2 tej ustawy, przez uzbrojenie należy rozumieć broń, amunicję, materiały wybuchowe, wyroby ich części i technologie, określone w wykazie, o którym mowa w art. 6 ust. 2 pkt 2. Przepis art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy zawiera delegację dla Ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia w drodze rozporządzenia wykazu uzbrojenia, na obrót którym jest wymagane zezwolenie. Wykaz uzbrojenia, a obrót którym jest wymagane zezwolenie określa załącznik nr 3 i 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 października 2002 r. w sprawie wykazu towarów o znaczeniu strategicznym (Dz.U. Nr 182, poz. 1518 ze zm.). Tym samym, udzielanie zamówień na uzbrojenie określone w załączniku nr 3 i 4 powyższego rozporządzenia wyłączone jest spod stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

2.) Stosownie do treści art. 4 pkt 5 ustawy nie stosuje się m.in. do zamówień objętych tajemnicą państwową zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. Definicję legalną tajemnicy państwowej zawiera art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 11, poz. 95 ze zm.). Zgodnie z tą definicją, tajemnicą państwową jest informacja niejawna określona w wykazie rodzajów informacji niejawnych, stanowiącym załącznik nr 1, której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej, a w szczególności dla niepodległości lub nienaruszalności terytorium, interesów obronności, bezpieczeństwa państwa i obywateli, albo narazić te interesy na co najmniej znaczną szkodę.

Z treści art. 2 pkt 1 ustawy o ochronie informacji niejawnej, wynika, iż informacje stanowiące tajemnicę państwową są to informacje spełniające łącznie dwie przesłanki:

- po pierwsze, jest to informacja niejawna określona w wykazie rodzajów informacji niejawnych, stanowiącym załącznik nr 1,

- po drugie, nieuprawnione ujawnienie informacji określonej w wykazie rodzajów informacji niejawnych, stanowiącym załącznik nr 1, może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej, a w szczególności dla niepodległości lub nienaruszalności terytorium, interesów obronności, bezpieczeństwa państwa i obywateli, albo narazić te interesy na co najmniej znaczną szkodę.1)

3.) Inną z okoliczności, w których ustawa nie ma zastosowania wymienia art. 4 pkt 5 ustawy. Stosownie do treści tego przepisu, ustawy nie stosuje się, jeżeli wymaga tego m.in. istotny interes bezpieczeństwa państwa. Lege non distinquente, skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych przyjąć należy, iż chodzi tutaj zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne jak i bezpieczeństwo zewnętrzne państwa.

Należy zwrócić uwagę, iż nie w każdej sytuacji wystąpienia istotnego interesu bezpieczeństwa państwa zachodzić będzie możliwość odstąpienia od stosowania przepisów ustawy. Możliwość odstąpienia od stosowania ustawy istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy ze względu na istotny interes bezpieczeństwa państwa zachodzi konieczność odstąpienia od stosowania przepisów ustawy, o czym świadczy użyte w przepisie art. 4 pkt 5 wyrażenie "wymaga". Tym samym, pomiędzy istnieniem istotnego interesu bezpieczeństwa a odstąpieniem od stosowania ustawy musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy. Możliwość skorzystania z tej przesłanki zachodzi w sytuacji, gdy zastosowanie procedur ustawy może prowadzić do naruszenia istotnych interesów bezpieczeństwa państwa.

Przepis art. 4 pkt 5 ustawy zawiera pojęcie niedookreślone - "istotny interes bezpieczeństwa państwa". Jego interpretacji powinien dokonywać zamawiający w procesie stosowania prawa, mając na uwadze okoliczności faktyczne danej sprawy. Ważne w procesie stosowania pojęć nieostrych jest to, aby miały one podstawę aksjologiczną, z której wynika konkretny normatywny imperatyw. Pojęcie nieostre nie może być traktowane jak pojęcie, które stwarza możliwość traktowania go w sposób dowolny. Na organach stosujących prawo ciąży więc obowiązek identyfikacji ich treści z uwzględnieniem wartości i standardów konstytucyjnie chronionych 2). W opinii Urzędu, z zamówieniem dotyczącym istotnego interesu bezpieczeństwa państwa będziemy mieli do czynienia w szczególności, gdy dotyczy ono takich wartości jak suwerenność, międzynarodowa pozycja, niepodległość, nienaruszalność terytorium, obronność państwa.

Co do zasady, wydaje się, iż uzasadnieniem dla odstąpienia od stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4 pkt 6 ustawy nie może stanowić sama pilność udzielanego zamówienia lub fakt, iż jego realizacji podjąć może się ograniczona liczba wykonawców. Nie są to bowiem jeszcze okoliczności, które wymagają odstąpienia od stosowania prawa zam. publ., nawet jeśli samo zamówienie dotyczy istotnych interesów bezpieczeństwa państwa. Powyższe okoliczności mogą co najwyżej przemawiać za koniecznością odstąpienia od podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych, a więc przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego.


1) Również W. Wróbel Wykaz rodzajów informacji ujęty w załączniku nr 1 należy rozumieć jako enumeratywne wyliczenie tych rodzajów informacji, które potencjalnie mogą stanowić tajemnicę państwową, o ile spełnione są pozostałe kryteria wynikające z art. 2. [...}, "Prawnokarna ochrona tajemnicy państwowej" w: Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2000/1/121 - t.2, za LEX
2) M. Zdyb "Działalność gospodarcza i publiczne prawo gospodarcze", Zakamycze 2003, s. 124