Wyłączenie stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych określone w art. 4 pkt 1) lit. a) ustawy. Możliwość stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w zakresie udzielania kredytów przez banki krajowe ze środków międzynarodowych instytucji

I. Przepis art. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych określa zamknięty katalog okoliczności, co do których przepisy ustawy nie znajdują zastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 pkt 1 lit a) ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych na podstawie procedury organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej, jeżeli zamówienie ma być finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedur odmiennych niż określone w ustawie.

Z brzmienia powyższego przepisu wynika, że dla zastosowania zwolnienia z obowiązku stosowania procedur prawa zamówień publicznych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:

- zamówienie musi być udzielone na podstawie procedury organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej,

- zastosowanie odrębnej procedury jest warunkiem uzyskania środków od organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej,

- procedura, według której ma być udzielone zamówienie musi być odmienna od procedur przewidzianych w prawie zamówień publicznych.

Wyłączenie o którym mowa w powyższym przepisie dotyczy sytuacji, gdy zastosowanie procedur organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej ma charakter obligatoryjny. Chodzi zatem sytuację, gdy warunkiem otrzymania środków finansowych przez zamawiającego na określone zadania inwestycyjne jest udzielenie zamówienia na podstawie procedur organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej. Właśnie wymóg stosowania odrębnych procedur oraz ryzyko utraty przyznanych środków w przypadku ich niezastosowania ma decydujące znaczenie dla przewidzianego w art. 4 pkt 1 lit a) wyłączenia.

Okoliczność braku uzależnienia przyznania środków na finansowanie określonej inwestycji od zastosowania odrębnej procedury, jak również dowolność zamawiającego przy wyborze procedury powoduje, iż nie będą spełnione przesłanki określone w art. 4 pkt 1 lit a) prawa zamówień publicznych. W konsekwencji, w takich przypadkach nie ma podstaw uprawniających do odstąpienia od obowiązku stosowania jej przepisów.

II. Należy wskazać, iż wyłączenie określone w art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy dotyczy wyłączenie odstąpienia od stosowania prawa zamówień publicznych w zakresie wyboru wykonawcy realizującego określone przedsięwzięcie inwestycyjne. Przepis ten nie ma natomiast zastosowania, co do samego udzielania kredytów zamawiającym przez banki krajowe ze środków międzynarodowych instytucji finansowych. W tym zakresie przepisy ustawy nie zawierają wyłączenia od stosowania ustawy. W konsekwencji, zamawiający w celu pozyskania kredytu na realizację określonego zadania inwestycyjnego ze środków międzynarodowych instytucji finansowych zobowiązany jest stosować procedury ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Czynność bankowa, jaką jest udzielenie kredytu, świadczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140 poz. 939 z późn. zm.) jest usługą w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, gdy powyższa usługa jest świadczona na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania prawa zamówień publicznych, podmiot ten ma obowiązek udzielenia zamówienia z zastosowaniem jej przepisów. Zgodnie z art. 34 ust. 4 ustawy wartością powyższej usługi bankowej są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia. Zastosowanie Prawa zamówień publicznych wiąże się z koniecznością udzielenia zamówienia w jednym z trybów, przewidzianych w tej ustawie.

Zamknięty katalog trybów, w których może być udzielone zamówienie publiczne został określony w art. 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 10 ust. 1 ustawy podstawowymi trybami udzielania zamówienia jest przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Odstąpienie od przetargu nieograniczonego lub ograniczonego i wybór innego trybu możliwe jest tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 ustawy).

Wyjątkowym trybem udzielania zamówień jest tryb z wolnej ręki. Zamawiający podejmuje rokowania tylko z jednym wykonawcą i z nim zawiera umowę. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi jedna z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 ustawy. W przypadku, gdy wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 60 000 EURO, zamawiający obowiązany jest do uzyskania zgody Prezesa Urzędu na zastosowanie tego trybu (art. 67 ust. 2).

W sytuacji zawierania umowy o udzielenie kredytu preferencyjnego ze środków międzynarodowej instytucji finansowej, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, rozważać można istnienie przesłanki odnoszącej się do względów technicznych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) prawa zamówień publicznych. Zgodnie z treścią powyższego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.

Dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie wskazanego przepisu ustawy uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. "Względy techniczne" uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.

Wskazać należy, iż choć co do zasady zaciągnięcie kredytu należy traktować jako usługę powszechnie dostępną, to wyjątkowo ich udzielanie ze środków międzynarodowych instytucji finansowych np. Europejskiego Banku Inwestycyjnego (EBI), Banku Rozwoju Rady Europy (CEB) może być traktowane jako usługi szczególne. Warunkiem tego jest, aby bank dysponujący linią kredytową był jedynym bankiem, który oferuje na rynku polskim preferencyjne kredyty z określonej międzynarodowej instytucji finansowej w zakresie realizacji określonych zadań inwestycyjnych. Tym samym, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, w sytuacji korzystania ze środków finansowych międzynarodowych instytucji finansowych w formie preferencyjnego kredytu udzielanego przez banki krajowe rozważać można istnienie przesłanki odnoszącej się do względów technicznych o obiektywnym charakterze. Przyczyny techniczne to nie tylko bowiem względy techniczno - technologiczne, ale również techniczno - organizacyjne, które sprawiają, że realizacja określonego zamówienia publicznego może być powierzona tylko jednemu wykonawcy.