Wyłączenie stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, w przypadku usług w zakresie badań naukowych oraz prac rozwojowych - art. 4 pkt 3 lit. e)

Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy - Prawo zamówień publicznych, ustawy tej nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi w zakresie badań naukowych oraz prac rozwojowych, z wyjątkiem usług w całości opłacanych przez zamawiającego, zamawianych w celu prowadzenia jego własnej działalności, których rezultaty stanowią wyłącznie jego własność. Ustalenie zakresu przedmiotowego wyłączenia wymaga możliwie precyzyjnego określenia znaczenia użytego przez ustawodawcę sformułowania - "badania naukowe i prace rozwojowe", a także prawidłowego określenia zakresu wyjątku w przepisie tym przewidzianego.

I. Punktem wyjścia dla poprawnego zinterpretowania pojęcia "usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych" są, określone w przepisach prawa definicje legalne. Wyrażenie powyższe, jako wyrażenie łączne, nie posiada definicji legalnej w prawie polskim. Stąd, pojęcia: "usług w zakresie badań naukowych" oraz "usług w zakresie prac rozwojowych" należy potraktować rozłącznie.

Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. (Dz. U. z Nr 33, poz. 389 ze zm.) o Komitecie Badań Naukowych w następujący sposób definiuje wskazane pojęcia:

1) badania naukowe:

a) badania podstawowe, obejmujące działalność badawczą - eksperymentalną lub teoretyczną - podejmowaną w celu zdobycia nowej wiedzy o zjawiskach i faktach, nieukierunkowaną na bezpośrednie zastosowanie w praktyce,

b) badania stosowane, obejmujące działalność badawczą, podejmowaną w celu zdobycia nowej wiedzy, ukierunkowaną na bezpośrednie zastosowanie w praktyce,

2) prace rozwojowe: prace wykorzystujące dotychczasową wiedzę, uzyskaną w wyniku działalności badawczej lub doświadczeń praktycznych, prowadzone w celu wytworzenia nowych lub udoskonalenia istniejących materiałów, wyrobów, urządzeń, usług, procesów lub metod.

Pojęcie "usług w zakresie badań naukowych", o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych, należy utożsamiać z pojęciem "badań naukowych" zdefiniowanym w ustawie o KBN. To samo dotyczy wyrażenia "usług w zakresie prac rozwojowych", które należy utożsamiać z pojęciem "prace rozwojowe", zdefiniowane w ustawie o KBN.

Jak wynika z powyższego, badania naukowe prowadzone są dla wyjaśnienia zjawisk jeszcze nie zbadanych i odkrycia nowych praw naukowych oraz ewentualnego umożliwienia ich zastosowania w praktyce. Wskazanie na naukowy, czy też badawczy charakter usług musi oznaczać, że będą one wykonywane z zastosowaniem odpowiednich, przyjętych przy analizowaniu danego rodzaju zjawisk metod naukowych, a celem ich prowadzenia jest zdobycie nowej wiedzy o zjawiskach i faktach. Należy podkreślić, że wyłączenie określone w art. art. 4 pkt 3 lit. e) prawa zamówień publicznych obejmuje tylko te usługi badawcze, których naukowy charakter nie pozostawia żadnych wątpliwości. Nie mieszczą się więc w zakresie wyłączenia różnego rodzaju usługi o charakterze doradczo - eksperckim czy konsultingowym.

Zawarta w ustawie o KBN definicja "prac rozwojowych" wskazuje na wtórny charakter tych prac w stosunku do prac naukowo - badawczych. Jak wynika z zakresu tej definicji prace rozwojowe prowadzone są w oparciu o wyniki prac naukowo-badawczych, mają na celu praktyczne testowanie wyników badań naukowych i są niezbędnym etapem dla opracowania nowych lub udoskonalenia istniejących materiałów, wyrobów, urządzeń, usług, procesów lub metod, a ich wyniki już w pierwotnym założeniu mają służyć szerszemu ogółowi.

Na podkreślenie zasługuje także fakt, iż ustawa wyłącza z zakresu obowiązywania jedynie zamówienia na wykonywanie usług badawczych i rozwojowych; zakup sprzętu, aparatury, czy też innych materiałów koniecznych do wykonania danego typu badań jest dostawą i jako taki podlega ustawie - Prawo zamówień publicznych.

II. Jak wynika z treści przepisu art. 4 pkt 3 lit. e), kwestia stosowania ustawy przy udzielaniu zamówień na usługi badawcze i rozwojowe została zatem uregulowana w ten sposób, iż co do zasady do udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych nie stosuje się ustawy. Ustawę stosuje się jednak do usług o powyższym charakterze, jeżeli usługi te są w całości opłacane przez zamawiającego, zamawiane w celu prowadzenia jego własnej działalności, których rezultaty stanowią wyłącznie jego własność.

Tym samym, zamawiający zobowiązany jest do stosowania ustawy przy udzielaniu zamówienia na usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych, gdy łącznie spełnione są następujące trzy przesłanki:

  • są w całości opłacane przez zamawiającego;
  • są zamawiane w celu prowadzenia własnej działalności zamawiającego;
  • ich rezultaty stanową wyłącznie własność zamawiającego.

Powyższa regulacja stanowi przeniesienie zapisów dyrektywy 92/50/EWG - art. 1 lit. a) pkt ix). Zgodnie z preambułą dyrektywy udział w finansowaniu programów badawczych nie powinien podlegać dyrektywie; nie są zatem objęte dyrektywą zamówienia na usługi badawcze i rozwojowe inne niż te, których wyniki stanowią wyłączną własność zamawiającego przeznaczoną do wykorzystania w prowadzeniu działalności własnej, o ile usługa jest w całości opłacona przez zamawiającego.

Z treści dyrektywy (preambuły) wynika, iż spod jej regulacji powinny być wyłączone projekty badawcze, w których zaangażowane będą środki inne niż zamawiającego i których rezultat finansowanych prac będzie mógł służyć innym podmiotom.

Konieczności opłacania usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych w całości przez zamawiającego oznacza, iż środki pochodzące na finansowanie tego rodzaju usług muszą pochodzić w 100% ze środków własnych zamawiającego. Taki kształt przepisu ustawy oznacza, iż nawet niewielki procentowo udział środków pochodzących z innych źródeł, przeznaczonych na finansowanie zamówienia, powoduje, iż zamawiający nie ma obowiązku stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych. Powyższe nie może być dokonywane w celu omijania przepisów ustawy, poprzez np. udział minimalny osób trzecich w projekcie.

Pozostałe dwie przesłanki art. 4 pkt. 3 lit. e) prawa zamówień publicznych, stanowiące warunek włączenia usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych do zakresu stosowania ustawy wymagają, aby zamawianie tych usług następowało w celu prowadzenia własnej działalności zamawiającego, których rezultaty stanowią wyłącznie jego własność. Tym samym, jeśli rezultaty zlecanych badań naukowych oraz prac rozwojowych mają w swoim podstawowym założeniu służyć wyłącznie zamawiającemu tzn. w celu prowadzenia jego własnej działalności oraz na jego własność - do zlecania tych usług należy stosować procedury ustawy - Prawo zamówień publicznych, nawet jeśli w przyszłości wyniki takich usług mogłyby potencjalnie służyć także innym podmiotom.