Stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych przez organizacje pozarządowe uzyskujące dotacje z budżetu państwa na realizację zadań publicznych

I. Katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej "ustawa PZP", zawiera art. 3 ust. 1 tej ustawy. I tak ustawę PZP stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;
3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

  1. finansują je w ponad 50 % lub
  2. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
  3. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  4. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego;

3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3;
4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ustawy PZP, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:

  1. finansują je w ponad 50 % lub
  2. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
  3. posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
  4. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  5. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego;

5) inne niż określone w pkt 1 i 2 podmioty, jeżeli łącznie zachodzą następujące okoliczności:

  1. ponad 50 % wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a,
  2. wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP,
  3. przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące wykonanie  czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali,  obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków  szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez  administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami  budowlanymi;

6) podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, z późn. zm.), w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu jej wykonania.

Dla stwierdzenia, że dany podmiot jest zobowiązany do stosowania ustawy PZP konieczne jest zatem zakwalifikowanie go do jednej z kategorii zamawiających określonych w przepisach art. 3 ust. 1 ustawy PZP.

W świetle postanowień art. 3 ust. 1 ustawy PZP należy stwierdzić, iż uzyskiwanie środków publicznych w ramach dotacji nie stanowi samodzielnej przesłanki do zakwalifikowania danego podmiotu do kategorii zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy PZP. Żaden bowiem z przepisów art. 3 ust. 1 ustawy PZP nie wiąże wprost faktu pozyskiwania środków publicznych z obowiązkiem stosowania tej ustawy. Samo zatem stwierdzenie, że dany podmiot pozyskuje środki publiczne w ramach datacji nie jest wystarczające do zakwalifikowania go do podmiotów zamawiających.

II. Okoliczność, że dany podmiot uzyskuje środki publiczne na swoją działalność lub na sfinansowanie danego zamówienia może być natomiast rozważana jako jedna z przesłanek, od zaistnienia której uzależnione jest stwierdzenie, że dany podmiot posiada status zamawiającego. Z przesłankami tymi mamy do czynienia w przepisach art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a, art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. a oraz art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. a ustawy PZP.

W przypadkach wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz pkt 4 lit. a ustawy PZP chodzi o sytuację, w której działalność danego podmiotu jest finansowana w ponad 50% ze środków pochodzących od podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy PZP (finansowanie działalności podmiotu). W przypadku zaś wskazanym w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. a ustawy PZP chodzi o sytuację, w której dane zamówienie, spełniające szczególne kryteria przedmiotowe określone w tym przepisie, jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy PZP (finansowanie zamówienia ze środków publicznych).

Przesłanka finansowania działalności podmiotu, jak też przesłanka finansowania zamówienia ze środków publicznych, o których mowa powyżej, nie mają charakteru samoistnego. Oznacza to, że zaistnienie tych przesłanek nie jest wystarczające dla zakwalifikowania danego podmiotu do podmiotów zamawiających. W każdym z przypadków obok ziszczenia się tych przesłanek konieczne jest zatem stwierdzenie zaistnienia pozostałych przesłanek określonych – odpowiednio – w art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 3 ust. 1 pkt 4 albo art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Wskazując na powyższe należy podkreślić, iż w żadnym przypadku samo stwierdzenie, że dany podmiot jest finansowany ze środków publicznych lub, że dane zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, nie przesądza stwierdzenia, że dany podmiot jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy PZP. W tym zakresie konieczne jest dokonanie każdorazowo indywidualnej oceny dotyczącej statusu prawnego danego podmiotu oraz warunków jego funkcjonowania. Ocena ta z istoty rzeczy może być dokonywana w realiach danego przypadku i dotyczyć konkretnego podmiotu. Oznacza to, że ocena ta ma zawsze charakter indywidualny.

III. Dokonując oceny, czy została spełniona przesłanka finansowania działalności podmiotu przez podmioty publiczne, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a i art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy PZP, należy mieć na uwadze, iż pojęcie finansowania działalności podmiotu nie obejmuje każdego przypadku, w którym następuje przekazanie danemu podmiotowi środków publicznych.

Pod pojęciem finansowania działalności podmiotu należy bowiem rozumieć przypadki przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta podmiotom publicznym. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a i pkt 4 lit. a ustawy PZP, nie może być utożsamiane z przekazywaniem środków w zamian za konkretne świadczenie do jakiego zobowiązuje się beneficjent na podstawie np. umowy o wykonywanie zadań publicznych. Nie są zatem objęte jego zakresem przypadki, gdy dany podmiot (np. organizacja pozarządowa) wykonuje zadania publiczne na podstawie umowy zawartej z podmiotem publicznym, i na których realizację otrzymuje dotację celową (tak art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie - Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536, z późn. zm.). W takim bowiem przypadku nie mamy do czynienia z finansowaniem działalności danego podmiotu, ale z finansowaniem kosztów realizacji danego zadania publicznego wykonywanego przez ten podmiot (np. organizację pozarządową).

Istotne przy tym jest to, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a i pkt 4 lit. a ustawy PZP, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem a instytucjami publicznymi lub państwem (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2000 r. C-380/98, pkt 40 i n.). Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony (szerzej na ten temat w opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez fundacje oraz stowarzyszenia – stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych na postawie art. 3 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 pkt 5”).

V. Dokonując natomiast oceny, czy została spełniona przesłanka finansowania zamówienia ze środków publicznych, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. a ustawy PZP, należy mieć na uwadze, że zachodzi ona wyłącznie w przypadku, gdy dane zamówienie jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy PZP, na podstawie dotacji lub innych bezzwrotnych form wsparcia finansowego, które przeznaczone są bezpośrednio na pokrycie kosztów danego (konkretnego) zamówienia (zamówienie subsydiowane ze środków publicznych – por. art. 8 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi - Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r.).

W tym miejscu należy jednak nadmienić, iż art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP dotyczy wyłącznie zamówień na roboty budowlane wymienione w tym przepisie oraz usługi związane z takimi robotami budowlanymi.

VI. Obowiązek stosowania przepisów ustawy PZP nie zachodzi w odniesieniu do niepozostających w stosunku zależności od podmiotów publicznych organizacji pozarządowych realizujących zadania publiczne na podstawie umowy o wsparcie realizacji zadania publicznego lub o powierzenie realizacji zadania publicznego, na którego realizację otrzymują dotację ze środków publicznych (art. 16 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie).

Jedynie w przypadku jednoczesnego ziszczenia się przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, organizacja pozarządowa otrzymująca środki finansowe na pokrycie kosztów zamówienia na określone roboty budowlane i związane z nimi usługi, może być uznana za podmiot zobowiązany do stosowania przepisów ustawy PZP. W tym przypadku organizacja pozarządowa posiada status zamawiającego (art. 2 pkt 12 ustawy PZP) i jest zobowiązana do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ustawy PZP, w pełnym zakresie (arg. z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP).