Stosowanie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przy powierzaniu wykonywania zadań powiatu z tytułu zapewnienia opieki i wychowania dzieciom całkowicie lub częściowo pozbawionym opieki rodziców innemu powiatowi.

Stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) powiat wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym w zakresie pomocy społecznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 19 pkt 5 powyższej ustawy do zadań własnych powiatu należy pokrywanie kosztów utrzymania dzieci z terenu powiatu, umieszczonych w placówkach opiekuńczo - wychowawczych i w rodzinach zastępczych, również na terenie innego powiatu.

Realizowanie ustawowych zadań powiatu z tytułu zapewnienia opieki i wychowania dzieciom całkowicie lub częściowo pozbawionym opieki rodziców może odbywać się również przy pomocy placówek opiekuńczo - wychowawczych oraz rodzin zastępczych innych powiatów. Przewiduje to art. 86 ust. 1 ustawy o pomocy społecznej, zgodnie z którym w przypadku gdy powiat właściwy ze względu na miejsce zamieszkania dziecka nieposiadający miejsca w placówce opiekuńczo - wychowawczej albo rodziny zastępczej wystąpi do powiatu prowadzącego tego typu placówkę lub posiadającego rodzinę zastępczą o przyjęcie dziecka pozbawionego całkowicie lub częściowo opieki albo niedostosowanego społecznie, powiat prowadzący taką placówkę lub posiadający rodzinę zastępczą ma obowiązek przyjąć to dziecko, jeżeli dysponuje wolnym miejscem.

Przepis art. 86 ust. 4 ustawy o pomocy społecznej określa sposób powierzania wykonywania zadań powiatu z tytułu zapewnienia opieki i wychowania dzieciom całkowicie lub częściowo pozbawionym właściwej pieczy ze strony rodzin naturalnych innemu powiatowi. Zgodnie z tym przepisem powiat prowadzący placówkę opiekuńczo - wychowawczą lub rodzinę zastępczą przyjmującą dziecko zawiera z powiatem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania przyjętego dziecka porozumienie w sprawie umieszczenia dziecka. Przepisy prawa wymagają, aby porozumienie między powiatami było zawarte przed umieszczeniem dziecka w rodzinie zastępczej lub skierowaniem dziecka do placówki opiekuńczo - wychowawczej oraz, aby jego treść zawierała wysokość wydatków, jakie powiat właściwy ze względu na zamieszkanie dziecka obowiązany jest przekazać powiatowi prowadzącemu rodzinę zastępczą lub placówkę opiekuńczo - wychowawczą. W stosunku do placówek opiekuńczo - wychowawczych wysokość przekazywanych wydatków przyjmuje się w oparciu o średni miesięczny koszt utrzymania dziecka w placówce. Średni miesięczny koszt utrzymania dziecka w placówce opiekuńczo - wychowawczej ustala starosta prowadzonej placówki, który ogłaszany jest w wojewódzkim dzienniku urzędowym, nie później niż do 31 marca danego roku (art. 86 ust. 7 ustawy).

Porozumienie zawierane między powiatami w sprawie umieszczenia dziecka w placówce opiekuńczo - wychowawczej lub rodzinie zastępczej nie można traktować jako zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie mamy bowiem tutaj do czynienia z odpłatną umową wzajemną o charakterze cywilnoprawnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

To co odróżnia porozumienia zawierane pomiędzy powiatami w trybie art. 85 ust. 4 ustawy o pomocy społecznej od umowy cywilnoprawnej to jego przedmiot. Przedmiotem zawieranego porozumienia nie jest bowiem zobowiązanie do świadczenia określonej usługi, dostawy lub roboty budowlanej w zamian za świadczenie wzajemne zamawiającego, lecz realizacja zadania z zakresu administracji publicznej (wykonanie zadania własnego powiatu). W konsekwencji przedmiot zawieranego porozumienia nie leży w sferze prawa cywilnego ale administracyjnego, a to wyklucza stosowanie procedur ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym, do powierzania wykonywania zadań powiatu z tytułu zapewnienia opieki i wychowania dzieciom całkowicie lub częściowo pozbawionym opieki rodziców innemu powiatowi nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych.