Opis wymagań związanych z realizacją zamówienia publicznego, dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 ustawy – Prawo zamówień publicznych

Stosownie do postanowienia art. 29 ust. 4 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp” zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zamawiający może zatem wymagać od wykonawców zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy wykonaniu zamówienia publicznego. Powyższe unormowanie związane jest z wprowadzaniem przez instytucje udzielające zamówień publicznych preferencji dla podmiotów zatrudniających osoby zagrożone wykluczeniem społecznym.

Zamawiający stawiając wobec wykonawców wymóg zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy wykonaniu zamówienia publicznego zobowiązany jest stosownie do postanowienia art. 36 ust. 2 pkt 9 ustawy Pzp do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia liczby osób niepełnosprawnych i okresu wymaganego zatrudnienia tych osób, a także sposobu dokumentowania przez wykonawcę zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Ponadto zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia postanowień dotyczących uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Wymagana przez zamawiającego liczba osób niepełnosprawnych oraz okres wymaganego ich zatrudnienia powinna uwzględniać specyfikę danego zamówienia (rodzaj zamówienia, stopień skomplikowania czynności wchodzących w zakres zamówienia, wielkość świadczeń, okres obowiązywania umowy itd.).

Zamawiający określa sposób dokumentowania przez wykonawcę zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Przy czym ustawa Pzp nie rozstrzyga o sposobie dokumentowania przez wykonawcę zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy wykonaniu zamówienia pozostawiając w tym zakresie swobodę zamawiającemu. Biorąc pod uwagę unormowanie zawarte w art. 29 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać, iż wskazany przez zamawiającego sposób dokumentowania zatrudnienia osób niepełnosprawnych musi umożliwiać ustalenie liczby osób niepełnosprawnych zatrudnionych przy wykonaniu zamówienia, okresu ich zatrudnienia oraz faktu, że osoby te świadczyły pracę w związku z wykonaniem zamówienia. Ostatnie ustalenie wynika z brzmienia art. 29 ust. 4 in principio ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia „wymagania związane z realizacją zamówienia”. Tym samym należy uznać, iż wymóg zatrudnienia osób niepełnosprawnych dotyczy sposobu realizacji zamówienia, przez co należy rozumieć czynny udział osób niepełnosprawnych w wykonaniu zamówienia. Przyjęty sposób dokumentowania zatrudnienia osób niepełnosprawnych winien zatem umożliwiać weryfikację spełnienia powyższego wymogu.

Osiągnięcie powyższego celu może być zapewnione poprzez wprowadzenie obowiązku ewidencjonowania przez wykonawcę czasu pracy osób niepełnosprawnych ze wskazaniem czynności, które były wykonywane przez te osoby. Powyższe umożliwi ustalenie rzeczywistej liczby osób niepełnosprawnych zatrudnionych przy wykonaniu zamówienia, jak też czas, przez który osoby te uczestniczyły w wykonaniu zamówienia. Odniesienie zaś ewidencji czasu pracy do czynności wykonywanych w związku z realizacją zamówienia pozwoli na potwierdzenie rzeczywistego udziału tych osób przy wykonaniu zamówienia. W tym zakresie w sposób oczywisty pojawiać się będą pytania co do wymaganej szczegółowości ewidencji czasu pracy, zwłaszcza w kontekście wskazania czynności wykonywanych przez osoby niepełnosprawne. W tym zakresie  zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że informacja ta nie powinna być zbyt szczegółowa, aby nie obarczać wykonawców nadmiernymi wymogami biurokratycznymi, które mogłyby zniechęcać ich do zatrudniania osób niepełnosprawnych. Wystarczające winno być zatem samo rodzajowe określenie czynności odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Jeżeli jednak z uwagi na charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia rodzajowe określenie czynności składających się na wykonanie przedmiotu zamówienia może napotykać trudności, należy dopuścić możliwość prowadzenia ewidencji czasu pracy osób niepełnosprawnych z samym tylko wskazaniem, że dotyczy to wykonania danego zamówienia.

Z uwagi na wymogi w zakresie zapewnienia skutecznej kontroli sposobu spełniania przez wykonawcę powyższych warunków realizacji zamówienia należy stwierdzić, iż ewidencja czasu pracy winna być zindywidualizowana, tj. wskazywać osoby niepełnosprawne zidentyfikowane co do tożsamości. Powyższy wymóg winien odnosić się również do innych sposobów dokumentowania zatrudnienia osób niepełnosprawnych przyjętych przez zamawiającego.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określa także jego uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych w związku z realizacja zamówienia. Spełnienie powyższego wymogu winno wiązać się z przyjętym sposobem dokumentowania zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Tak więc dla przykładu zamawiający może wprowadzić obowiązek okresowego raportowania przez wykonawcę czasu pracy osób niepełnosprawnych zatrudnionych przy wykonaniu zamówienia. Powyższe umożliwi zamawiającemu weryfikację spełnienia warunku zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy wykonaniu zamówienia.

Ponadto w celu zapewnienia efektywnej kontroli wykonawcy, zamawiający winien zastrzec sobie prawo żądania przedłożenia przez wykonawcę dowodów zatrudnienia osób niepełnosprawnych (umowa o pracę, umowa o pracę nakładczą itd.) wraz z dokumentami potwierdzającymi niepełnosprawność tych osób (orzeczenia o niepełnosprawności). Z uwagi na wrażliwy charakter powyższych informacji zamawiający winien zapewnić poufność tych danych oraz przekazywanie ich w sposób uniemożliwiający dostęp do nich przez osoby trzecie.

Niezależnie od powyższego zamawiający może zastrzec sobie prawo do kontroli sposobu wykonania zamówienia poprzez zbadanie rzeczywistych warunków jego wykonania. W tym zakresie zamawiający może zastrzec sobie prawo wstępu do siedziby wykonawcy lub innego miejsca wykonania zamówienia w celu weryfikacji rzeczywistego udziału osób niepełnosprawnych przy wykonaniu zamówienia. Wprowadzenie powyższych warunków uzależnione będzie jednak w sposób oczywisty od charakteru i specyfiki danego zamówienia. Tak więc zakres uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z realizacją zamówienia, dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych, uzależniony jest każdorazowo od warunków wykonania danego zamówienia.

Zamawiający określa jednoczesnie sankcje z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych w związku z realizacją zamówienia. Z uwagi na fakt, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter umowy cywilnoprawnej (arg. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) w sytuacji, gdy wykonawca niespełnienia wymagań w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy wykonaniu zamówienia, mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem zobowiązania - art. 471 i n. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), dalej "Kc". W takich przypadkach zastosowanie znajduje reżim odpowiedzialności kontraktowej usankcjonowany w przepisach Kc. Ze względu na fakt, że świadczenie wykonawcy przybiera postać bądź usługi, bądź dostawy, bądź też roboty budowlanej (arg. z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp), które co do zasady nie mają charakteru świadczeń pieniężnych, zastosowanie może znaleźć instytucja kary umownej uregulowana w art. 483 § 1 Kc. Stosownie do tego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Obok kary umownej mogą znaleźć zastosowanie również inne instytucje prawa cywilnego, jak prawo do odstąpienia od umowy, bądź też w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, prawo do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

Wprowadzenie powyższych instytucji prawnych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiadać będzie wymogowi określenia przez zamawiającego sankcji z tytułu niespełnienia warunków związanych z realizacją zamówienia, dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych.