W związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 28 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2538), istotne stało się wyjaśnienie kwestii możliwości dokonania zmian umów w sprawie zamówienia publicznego obejmujących zakup energii elektrycznej, zawartych po dniu 30 czerwca 2018 r. W szczególności, wprowadzone ww. ustawą regulacje oddziaływują na wysokość wynagrodzenia wykonawców, które w związku z realizacją tych umów instytucje zamawiające (odbiorcy) są zobowiązani zapłacić. Stosownie do treści art. 6 ust. 1 ww. ustawy, przedsiębiorstwo energetyczne wykonujące działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną, które po dniu 30 czerwca 2018 r. zawarło umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy kompleksowe:
- z ceną lub stawką opłaty wyższą od ceny lub stawki opłaty wynikającej ostatnio obowiązującej umowy, albo
- po raz pierwszy z odbiorcą końcowym, z ceną lub stawką opłaty wyższą niż cena lub stawka opłaty wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2
- jest obowiązane do zmiany warunków tej umowy nie później niż do dnia 1 kwietnia 2019 r., ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2019 r. W tym przypadku zmiana warunków umowy następuje poprzez zmianę ceny energii elektrycznej na cenę nie wyższą niż wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej w dniu 30 czerwca 2018 r. Stosownie do treści art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw, w 2019 r. ceny i stawki opłat zawarte w taryfie lub zbiorze cen i stawek opłat za energię elektryczną opracowanym przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzonym jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców (zwanym „cennikiem energii elektrycznej”), przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się obrotem energią elektryczną – określa się w wysokości nie wyższej niż ceny i stawki opłat brutto stosowane w dniu 30 czerwca 2018 r., uwzględniającej zmniejszenie stawki podatku akcyzowego na energię elektryczną, o której mowa w art. 89 ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zauważyć przy tym należy, iż nieprzestrzeganie obowiązków, o których mowa w art. 5 i 6, stanowi podstawę do nałożenia przez Prezesa URE kary pieniężnej, o której mowa w art. 18 tejże ustawy.
Ustawa o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw nie wprowadza zmian do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 i 2215), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Oznacza to, że zmiana umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy kompleksowej zawartej w trybie przewidzianym ustawą Pzp nastąpić może zgodnie z regulacją art. 144 ustawy Pzp. W ust. 1 tego przepisu określona została ogólna zasada, zgodnie z którą zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzą okoliczności enumeratywnie wskazane w treści tego przepisu. W kontekście omawianego zagadnienia, zwrócić należy uwagę na treść pkt 3 ww. przepisu, który dopuszcza możliwość zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy zostały spełnione łącznie następujące warunki:
- konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
- wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Ponadto, jak wynika z treści art. 144 ust. 1b ustawy Pzp, zmiany postanowień umownych nie mogą w takim przypadku prowadzić do zmiany charakteru umowy.
Przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego postanowień art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 89 ust. 1 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. Cel wprowadzenia powołanej przesłanki zmiany umowy został objaśniony m. in. w motywie 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE. Zwrócono w nim uwagę, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ takiej zmiany na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Brak możliwości przewidzenia okoliczności rodzącej konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia o charakterze niezależnym od zamawiającego. Przepis uzależnia możliwość dokonania zmian w umowie od dochowania przez zamawiającego należytej staranności przy ocenie, czy wystąpienie okoliczności uzasadniających konieczność zmiany umowy rzeczywiście była dla zamawiającego nieprzewidywalna. Odwołując się do znaczenia pojęcia należytej staranności nadawanego na płaszczyźnie prawa cywilnego, wymóg ten obejmuje obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 k.c.). W konsekwencji, przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nie przewidywanego przez strony, lecz zdarzenie którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożliwość przewidywalności określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny.
Podkreślenia jednocześnie wymaga, że omawiana przesłanka zmiany umowy nie jest ograniczona przedmiotowo. Oznacza to, że konieczność zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może spowodować jakąkolwiek rodzajowo zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym nie wyłączając zmiany umownego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający musi jednak uwzględnić, aby zmiany postanowień umownych na podstawie tej okoliczności nie prowadziły do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej (art. 144 ust. 1b ustawy Pzp).
Mając na względzie powyższe, w kontekście oceny możliwości dokonania zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego na zakup energii elektrycznej, zawartych po dniu 30 czerwca 2018 r. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, kluczowe jest przede wszystkim ustalenie niemożności przewidzenia przez zamawiającego, działającego z należytą starannością na etapie postępowania, okoliczności rodzącej konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście zwrócić należy uwagę, iż poselski projekt ustawy z dnia 28 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw wpłynął do Sejmu 21 grudnia 2018 r., a ustawa nowelizująca, ustalająca m. in. ceny energii na poziomie taryf i umów obowiązujących 30 czerwca 2018 r., została ogłoszona w Dzienniku Ustaw dnia 31 grudnia 2018 r. Przed tym dniem zamawiający nie posiadali oficjalnej i pewnej informacji co do przepisów mających obowiązywać od początku roku 2019 w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający przeprowadzający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup energii elektrycznej nie mieli możliwości na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidzenia odgórnej zmiany taryf cen energii związanej z wejściem w życie ww. ustawy. W związku z powyższym, wydaje się, iż zmiana przepisów ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych może zostać uznana za okoliczność obiektywnie nieprzewidywalną dla zamawiającego. Wprowadzenie przepisów ustalających m. in. ceny energii na poziomie taryf i umów obowiązujących 30 czerwca 2018 r. należy zaliczyć do sytuacji nagłych, nadzwyczajnych i niezależnych od woli zamawiającego, których nawet przy zachowaniu należytej staranności, nie mógł on przewidzieć na etapie postępowania. Nieprzewidziane okoliczności, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp muszą wywoływać konieczność zmiany umowy w określonym zakresie w taki sposób, iż strony umowy nie mają dowolności w podejmowaniu decyzji o jej wprowadzeniu. Taki właśnie charakter ma norma prawna określona w art. 6
ustawy z dnia 28 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz niektórych innych ustaw, nakazująca modyfikację warunków umów dotyczących sprzedaży energii elektrycznej lub umów kompleksowych. W świetle tego przepisu wykonawcy są zobowiązani do zmiany warunków świadczenia określonych dostaw i usług poprzez zmianę ceny energii elektrycznej na cenę nie wyższą niż wskazana w taryfie lub cenniku energii elektrycznej w dniu 30 czerwca 2018 r. Należy uznać że powyższy nakaz wypełnia dyspozycję art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie przesłanki konieczności dokonania zmian umowy.