Udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 70 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) dalej „ustawa Pzp”, w trybie zapytania o cenę, zostało ograniczone przez ustawodawcę jedynie do zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, zaś wartość tych zamówień jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Jednym z niezbędnych elementów, a zarazem najbardziej złożonym, zastosowania trybu zapytania o cenę jest zaliczenie danego przedmiotu zamówienia do katalogu usług lub dostaw powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych.
Odnosząc powyższe do udzielenia zamówienia na oprogramowanie komputerowe, należy zaznaczyć, iż w świetle art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.), dalej „Prawo autorskie”, programy komputerowe zostały expressis verbis zaliczone do otwartego katalogu utworów rozumianych jako każdy przejawu działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalonym w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości przeznaczenia i sposobu wyrażenia. A zatem, aby zaliczyć daną działalność człowieka do kategorii utworu w rozumieniu Prawa autorskiego musi ona posiadać następujące cechy: stanowić rezultat pracy człowieka, stanowić przejaw działalności twórczej oraz mieć indywidualny charakter. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 stycznia 2006 r., III CSK 40/05 orzekł, iż „charakter "twórczości" i "indywidualności" mającego podlegać ochronie prawa autorskiego przedmiotu można oprzeć na argumentacji odnoszącej się do strony podmiotowej stosunku łączącego twórcę z jego dziełem ("piętno osobiste", "znamiona osobowości"), albo na aspektach przedmiotowych, tj. odnoszących się do samego wytworu ludzkiego umysłu. W razie zastosowania drugiego testu, który trzeba uznać w świetle poglądów doktryny za lepiej uzasadniony, przyjmuje się, że rezultat wysiłku intelektualnego nie może być rutynowy, standardowy i typowy. Nie może natomiast być uznany za utwór i objęty ochroną prawa autorskiego taki przejaw ludzkiej aktywności umysłowej, któremu brak cech dostatecznie indywidualizujących, tj. odróżniających go od innych wytworów podobnego rodzaju i przeznaczenia.” Ponadto, indywidualny charakter danego dzieła musi przejawiać się w rezultacie działania, nie zaś w samym procesie twórczym. Nie można zatem zaliczyć utworu, w rozumieniu Prawa autorskiego, a takim bez wątpienia jest oprogramowanie komputerowe, do dóbr o ustalonych standardach jakościowych.
Bez znaczenia dla powyższej tezy postaje fakt, czy dany utwór powstał z inicjatywy własnej autora celem jego sprzedaży na skale masową w systemie licencjonowanym tzw. „licencja z półki”, czy też na zlecenie podmiotu trzeciego, który domagał się produktu indywidualnie dostosowanego do jego potrzeb. Ww. czynnik może mieć jedynie znaczenie dla możliwości dalszej sprzedaży przez autora danego utworu oraz skali tej sprzedaży, w tym sprzedaży na skalę masową. Nie ulega jednakże wątpliwości, iż utwór stworzony z inicjatywy własnej na potrzeby sprzedaży dla szerokiego kręgu użytkowników, nadal posiada w rozumieniu Prawa autorskiego status utworu o indywidualnym charakterze. Sprzedaż takiego utworu przez podmiot nie posiadający praw autorskich bądź licencji uzyskanej od podmiotu uprawnionego jest prawnie zabroniona.
Ponadto, zamówienie w trybie zapytania o cenę na oprogramowanie komputerowe posiadające status „licencji z półki”, skutkowałoby by de facto naruszeniem normy z art. 29 Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., II Ca 587/05; wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). Zamawiający powinien zatem unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny produkt lub na jego wykonawcę. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., KIO/UZP 33/07). Stworzenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia na oprogramowanie posiadające status „licencji z półki”, wymuszało by zatem umieszczenie w opisie konkretnych parametrów, które wskazywałyby na dany produkt, bowiem jak zostało wskazane wyżej, niemożliwym jest ustalenie określonych standardów jakościowych w odniesieniu do utworu w rozumieniu Prawa autorskiego.
Reasumując:
- Nie można uznać, iż jakikolwiek utwór w rozumieniu Prawa autorskiego charakteryzuje się ustalonymi standardami jakościowymi.
- Utworem w rozumieniu Prawa autorskiego jest oprogramowanie komputerowe, które nie może być uznane za produkt o ustalonych standardach jakościowych, bez względu na fakt, czy program ten powstał z inicjatywy własnej autora celem jego sprzedaży na skalę masową, czy też na zlecenie podmiotu trzeciego, który domagał się produktu indywidualnie dostosowanego do jego potrzeb.