Stosownie do treści art. 70 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publinczych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej "ustawa Pzp", Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W świetle zacytowanego przepisu, zamawiający może posłużyć się tym trybem wyłącznie w sytuacji, gdy spełnione są dwie wymienione w nim i interpretowane ściśle przesłanki, tj. przedmiotem zamówienia mogą być tylko dostawy lub usługi powszechnie dostępne na rynku, o znormalizowanych standardach, których wartość jest mniejsza od równowartości kwoty wyrażonej w złotych polskich, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp dla dostaw lub usług w odniesieniu do odpowiedniej kategorii zamawiających udzielających zamówień.
Z uwagi na pozaprzetargowy charakter zapytania o cenę, przesłanki jego zastosowania powinny być interpretowane w sposób ścisły, a wszelkie wątpliwości co do zasadności udzielania zamówienia w tym trybie powinny przemawiać za zastosowaniem procedury otwartej, w szczególności: przetargu nieograniczonego bądź ograniczonego.
Ustawa Pzp nie określa, co należy rozumieć przez dostawy lub usługi „powszechnie dostępne”, więc kierując się wykładnią językową pod pojęciem tym należałoby rozumieć „dostępność dla wszystkich zainteresowanych”, przy czym chodzi tu o dostępność dla wszystkich zainteresowanych takiego samego lub podobnego świadczenia, a zatem brak indywidualizowania przedmiotu świadczenia na potrzeby poszczególnych zamawiających. Natomiast pod pojęciem „ustalone standardy jakościowe" należy rozumieć: typy lub gatunki (dostaw/usług) znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, oferowanym w powszechnej ofercie standardom, nie zaś specyficznym wymaganiom zamawiającego, na skutek dostosowania standardu dostawy czy usługi do jego indywidualnych potrzeb, a zatem o jakości nie wymagającej indywidualnego ustalenia. Pojęciu temu będą zatem odpowiadać dostawy towarów objętych produkcją masową, seryjną, a także dostawy lub usługi popularne na rynku, dostępne w stałej ofercie podmiotów zajmujących się tego typu świadczeniami, w określonym w tej ofercie, ustalonym standardzie.
Przez powszechną dostępność dostaw lub usług należy rozumieć zatem oferowanie ich przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług. Oznacza to, że tryb zapytania o cenę nie może być wykorzystywany do nabywania towarów lub usług specjalistycznych, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, o dostępności ograniczonej do nielicznych, specjalistycznych wykonawców (podobnie Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 5 lutego 2001 r. sygn. sprawy: DF/GKO/Odw.- 255/432/RN-146/00). Trybu zapytanie o cenę nie można więc stosować do zamówień obejmujących wszelkie nietypowe dostawy czy usługi wymagające szczególnych kwalifikacji, bądź do zamawiania usług lub dostaw wyjątkowego zastosowania. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych z całą pewnością nie można zaliczyć usług eksperckich, usług koordynatorów projektów czy usług Inżyniera Kontraktu (tak: Regionalna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w orzeczeniu z dnia 17 września 2007 r. sygn. sprawy: 0965-DB/94/07).
Przez „ustalone standardy jakościowe" pojmowane jako „przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), odpowiadające przeciętnym wymaganiom" należy rozumieć zarówno standardy wynikające z przyjętych dla danych dostaw lub usług norm określonych przepisami prawa, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim. Istotną cechą produktów lub usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być więc ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju produktów czy usług, oferowanych przez różnych wykonawców, poprzez podanie nazwy produktu lub usługi i określenie podstawowych ich parametrów czy zakresu. Jak słusznie wskazała Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 26 lutego 2001 r. (znak sprawy: DF/GKO/Odw.-279/471-472/2000)„(…) zamawiający formułując zapytanie o cenę, powinien na tyle jednoznacznie i ściśle określić przedmiot zamówienia oraz warunki jego realizacji, aby jedynym elementem odpowiedzi oferentów była cena. Dlatego też przedmiotem zamówienia w trybie zapytania o cenę winny być wyroby gotowe, a standardy przedmiotu zamówienia powszechnie znane, określone już w czasie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (…)". Tryb zapytania o cenę może być zatem stosowany tylko w odniesieniu do takich dostaw lub usług, których standardy jakościowe nie są ustalane indywidualnie przez zamawiającego, na jego konkretne potrzeby, ale zamawiający zaspokaja swoje potrzeby poprzez nabywanie towarów lub usług ogólnie dostępnych, powszechnie oferowanych w takim samym standardzie wszystkim ewentualnie zainteresowanym ich zakupem.
Przyjęcie, że określone usługi czy dostawy są standardowe oznacza, iż przynajmniej pięciu wykonawców świadczących usługi lub dostawy określonego rodzaju, będącego w sferze zainteresowania zamawiającego, powinno oferować produkty lub usługi zestandaryzowane umożliwiające zamawiającemu ich nabycie o takiej samej lub zbliżonej jakości. A zatem, niezależnie od tego, który z wykonawców będzie ostatecznie realizował zamówienie, na etapie składania ofert jedynym czynnikiem różnicującym oferty powinna być cena. Na rynku dostaw, w trybie zapytania o cenę mogą zostać zakupione np. artykuły biurowe, produkty spożywcze różnego asortymentu, opał, paliwo. Na rynku usług w trybie zapytania o cenę mogą być nabywane m.in. standardowe usługi poligraficzne, usługi utrzymania czystości czy usługi pralnicze.
Do kategorii usług, określonych w art. 70 ustawy Pzp nie można zaliczyć usług szkoleniowych, ponieważ wymagają od oferujących ich wykonanie podmiotów szczególnych cech bądź kwalifikacji dostosowanych do zindywidualizowanego przedmiotu świadczenia.
Do kategorii dostaw oraz usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych nie można zakwalifikować również m. in.:
- usług polegających na usuwaniu produktów niebezpiecznych, z uwagi na ich wysokospecjalistyczny charakter oraz konieczność uzyskania przez wykonawców odpowiednich uprawnień oraz pozwoleń, w tym posiadania szczególnych kwalifikacji wskazanych w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21, z późn. zm.),
- dostawy sprzętu komputerowego i oprogramowania, gdyż nie są to produkty typowe, charakteryzujące się małym stopniem złożoności, łatwo dające się porównać np. pod względem jakości, funkcjonalności, czy też posiadanych parametrów, z innymi produktami,
- usług w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, gdyż funkcja ta może być pełniona wyłącznie przez osoby lub podmioty posiadające wymagane uprawnienia budowlane w danej specjalności. Przy wykonywaniu tej usługi istotne znaczenie odgrywają kwalifikacje wykonawcy, jego wiedza i doświadczenie wyniesione z wcześniej świadczonych usług na inwestycjach podobnych pod względem rodzaju, skomplikowania oraz wielkości do tej, na której nadzór ma być pełniony. W konsekwencji, ponieważ pełnienie usługi nadzoru inwestorskiego łączy się ze spełnianiem wymagań uwarunkowanych specyfiką określonego przedmiotu zamówienia, nie może świadczyć jej w taki sam sposób każdy podmiot działający w tej branży. Nie ma podstaw do uznania, iż usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego odpowiada ustalonym standardom jakościowym. Niewątpliwie przepisy prawa budowlanego określają zadania i obowiązki inspektora nadzoru budowlanego, jednakże ich szczegółowy i konkretny zakres jest określony w umowie zawartej z inwestorem a postanowienia umowy wynikają przede wszystkim z charakteru inwestycji, na której inspektor będzie pełnił swoje obowiązki,
- opracowania studium wykonalności, zarządzania i rozliczania projektów unijnych z uwagi na profesjonalny charakter oraz wymóg posiadania fachowej wiedzy,
- usług opracowania programu funkcjonalno - użytkowego, które wiążą się z koniecznością dokładnego opisu zadania budowlanego wraz z określeniem przeznaczenia robót budowlanych, także sporządzenia fachowego opisu stawianych wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych. Wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia są uzależnione od specyfiki obiektu budowlanego tzn. m. in. od przygotowania terenu budowy, architektury, potrzebnych instalacji, wymaganego wykończenia, czy zagospodarowania terenu. Sporządzenie ww. programu wymaga zatem posiadania specjalnych kwalifikacji dostosowanych do rodzaju i stopnia skomplikowania opracowywanego programu funkcjonalno - użytkowego. Podkreślić również należy, iż wprawdzie zakres i formę, jakiej ma odpowiadać projekt funkcjonalno - użytkowy określają przepisy prawa, to jego szczegółowy i konkretny zakres powinien zostać określony w umowie zawartej przez zamawiającego z wykonawcą, która określi i uwzględni specyfikę projektowanego obiektu budowlanego. Usługi tej nie charakteryzuje powszechna dostępność oraz nie istnieją przeciętne (typowe, standardowe) wzorce jej wykonywania. Analogicznie, kryteriów określonych w art. 70 ustawy Pzp nie spełniają usługi opracowania projektu budowlanego lub budowlano - architektonicznego,
- dostaw specjalistycznego sprzętu medycznego, z uwagi na brak cechy powszechnej dostępności i zachowywania przeciętnych standardów jakościowych dostarczanego sprzętu.
Możliwość skorzystania z trybu zapytania o cenę, została na mocy art. 71 ust. 1 ustawy Pzp uwarunkowana obowiązkiem zaproszenia przez zamawiającego do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy świadczą w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia i w liczbie, która zapewnieni konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, ale nie mniej niż 5 wykonawców. Konstrukcja tego przepisu wymusza zatem na zamawiającym uprzednie zbadanie rynku pod kątem wytypowania grupy podmiotów gospodarczych zajmujących się świadczeniem pożądanych usług lub dostaw, gdyż wymóg ustawowy będzie spełniony tylko wówczas, gdy zapytanie o cenę będzie skierowane do podmiotów będących w stanie potencjalnie dostarczyć zamawianą usługę lub produkt. Przy czym, liczba podmiotów zakwalifikowanych do tej grupy powinna zapewnić konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty i nie może być mniejsza niż 5.
Wskazanie przez ustawę Pzp na minimalną liczbę wykonawców uczestniczących w postępowaniu w trybie zapytania o cenę w związku z odwołaniem się do potrzeby zapewnienia konkurencyjności w postępowaniu toczącym się w tym trybie wynika bezpośrednio z charakteru tego trybu. Tryb ten bowiem, jak zostało już wyżej zaznaczone, może być zastosowany jedynie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy i usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych a wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, a więc w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia może być potencjalnie realizowany przez liczne podmioty działające na rynku. W celu zapewnienia konkurencji, a co za tym idzie wyboru możliwie najkorzystniejszej oferty, zamawiający powinien zatem umożliwić udział w postępowaniu w miarę licznej grupie podmiotów, także przenoszącej ustawowe minimum, stosownie do rezultatów badania rynku poprzedzającego wszczęcie postępowania.
Takie rozwiązanie pozwala na pozyskanie ofert konkurencyjnych złożonych przez różne podmioty. Powiązania kapitałowe bądź personalne pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu nie dyskwalifikują z góry wykonawców, ale mogą prowadzić do zmowy cenowej, a w rezultacie do wyeliminowania konkurencji i braku możliwości uzyskania przez zamawiającego rzeczywiście korzystnej ceny. Zamawiający prowadząc badanie rynku poprzedzające wszczęcie postępowania powinien w miarę możliwości uwzględniać ten aspekt w typowaniu podmiotów, które mogą być zaproszone do udziału w postępowaniu. Ustalenie istnienia powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami z danej branży może prowadzić do zaproszenia do złożenia oferty tylko przez jeden podmiot reprezentujący daną grupę, bądź do przekazania zaproszenia do złożenia ofert wykonawcom powiązanym kapitałowo, przy jednoczesnym zwiększeniu liczby zaproszeń przekazywanych innym wykonawcom, kapitałowo bądź personalnie niepowiązanym.
Reasumując:
- warunkiem dopuszczalności nabycia określonych dostaw oraz usług w trybie zapytanie o cenę jest ich powszechna dostępność, rozumiana jako dostępność w ramach dostawy lub usługi takiego samego lub podobnego świadczenia dla wszystkich zainteresowanych, oraz spełnianie przez te dostawy lub usługi ustalonych standardów jakościowych rozumianych jako typy lub gatunki (dostaw/usług) znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, oferowanym w powszechnej ofercie standardom, nie zaś specyficznym wymaganiom zamawiającego,
- w trybie zapytanie o cenę mogą być nabywane wyłącznie dostawy lub usługi, których wartość jest mniejsza od równowartości kwoty wyrażonej w złotych polskich, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
- tryb zapytanie o cenę nie może być stosowany do zamawiania dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania,
- przedmiot dostaw lub usług nabywanych w trybie zapytanie o cenę powinien być zestandaryzowany, a zatem oferta wykonawcy nie powinna być dostosowana przez wykonawcę do indywidualnego zapotrzebowania zamawiającego,
- liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert musi zapewniać konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty. W tym celu zamawiający umożliwia udział w postępowaniu dostatecznie licznej grupie podmiotów, także przenoszącej ustawowe minimum, stosownie do rezultatów badania rynku poprzedzającego wszczęcie postępowania.