Zgodnie z art. 4 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej "ustawa Pzp",ustawy Pzp nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcję organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:
- zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej;
- organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji;
- przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885, z późn. zm).
Przepis ten wprowadza na grunt prawa polskiego instytucję zamówienia wewnątrzorganizacyjnego tzw. „zamówienia in-house” znaną prawu wspólnotowemu, dopuszczalną na gruncie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - obecnie TSUE.
Zgodnie z poglądem wyrażanym wielokrotnie przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (por. orzeczenie w sprawie C-107/98 "Teckal") możliwe jest odstąpienie od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w przypadku, gdy wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, jeżeli spełnione są dwa podstawowe warunki:
- organ administracji publicznej, będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami (wydziałami) oraz
- ów odrębny podmiot musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej go jednostki lub jednostek.
Jak wskazał ETS w wyroku w sprawie C-340/04 Carbotermo, "ocena, czy instytucja zamawiająca sprawuje kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, musi być dokonywana z uwzględnieniem całokształtu przepisów prawnych oraz istotnych okoliczności (...). Z analizy sprawy musi wynikać, że spółka, której udzielono zamówienia jest poddana kontroli, która umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane przez tę spółkę. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje. (...) Okoliczność, że instytucja zamawiająca posiada, sama lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że instytucja zamawiająca sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami.”
Jeśli chodzi o drugi z ww. warunków, należy zwrócić uwagę, że w tym samym wyroku Trybunał wskazał, iż warunek wykonywania zasadniczej części działalności na rzecz kontrolującej jednostki zostaje spełniony w sytuacji, gdy działalność wykonawcy poświęcona jest głównie instytucji zamawiającej, a ewentualna pozostała działalność ma charakter marginalny. Warunek ten ma celu zapewnienie, aby procedury zamówień publicznych znajdowały zastosowanie w tych przypadkach, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez instytucję zamawiającą działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami. Co do zasady należy zatem uznać, że przesłanka wykonywania zasadniczej części działalności na rzecz instytucji zamawiającej zachodzi wówczas, gdy rozmiar i zakres działalności wykonywanej na rzecz innych podmiotów jest tego rodzaju, że nie stanowi ona konkurencji dla innych przedsiębiorców działających w tym segmencie rynku.
Odnosząc powyższe do relacji pomiędzy organem władzy publicznej a instytucją gospodarki budżetowej należy zwrócić uwagę na kilka zasadniczych cech tej instytucji.
Jako byt prawny instytucja gospodarki budżetowej jest podmiotem niezależnym od organu władzy publicznej, uzyskuje bowiem osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego - art. 23 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 poz. 885, z późn. zm.), dalej "ustawa o finansach publicznych". Ponadto, samodzielnie gospodaruje mieniem (art. 28 ust. 1 ustawy o finansach publicznych). Mimo to instytucja gospodarki budżetowej pozostaje jednostką sektora finansów publicznych tworzoną w celu realizacji zadań publicznych (art. 23 ust. 1 ustawy o finansach publicznych). Realizacja zadań publicznych należy zatem do zakresu działalności podstawowej (a w niektórych wypadkach także – wyłącznej) tej instytucji. Jednocześnie organ administracji będący organem założycielskim instytucji gospodarki budżetowej wyposażony jest w kompetencje pozwalające na uznanie, że sprawuje on nad instytucją kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami. Organ założycielski nadaje instytucji statut, w którym określa m.in. przedmiot działalności podstawowej oraz ewentualnie zasady prowadzenia działalności innej niż podstawowa, a także źródła uzyskiwania przychodów (art. 26 ustawy o finansach publicznych). Organ założycielski powołuje i odwołuje dyrektora instytucji (art. 27 ust. 1 ustawy o finansach publicznych). Ponadto organ założycielski sprawuje istotne funkcje nadzorcze w zakresie gospodarki finansowej instytucji, w tym m. in. wyraża zgodę na dokonywanie zmiany przychodów i kosztów w planie finansowym w trakcie roku budżetowego, na zaciągniecie zobowiązania przekraczającego 30% rocznych przychodów, ustala zasady zbywania (najmu, dzierżawy, użyczenia) aktywów instytucji (art. 24 ust. 5 i art. 28 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych).
Określone powyżej główne zasady funkcjonowania instytucji gospodarki budżetowej wskazują, że stosunki prawne nawiązywane pomiędzy organem założycielskim a instytucją polegające na udzielaniu instytucji przez ten organ zamówień, o których mowa w art. 4 pkt 13 ustawy Pzp, mogą być kwalifikowane jako zamówienia in-house, a zatem nie podlegające przepisom o zamówieniach publicznych, o ile spełnione zostaną łącznie warunki w tym przepisie wskazane.
W przypadku instytucji gospodarki budżetowej, jako odrębnego podmiotu prawa posiadającego osobowość prawną (art. 23 ust. 5 ustawy o finansach publicznych), relacje warunkujące możliwość dokonywania zamówień typu in-house wiążą ją wyłącznie z organem założycielskim. W odniesieniu do innego podmiotu nie można bowiem wykazać m. in. spełniania warunku sprawowania przez ten podmiot kontroli na instytucją gospodarki budżetowej. W szczególności relacja taka nie zachodzi pomiędzy instytucją gospodarki budżetowej a inną jednostką organizacyjną podległą organowi założycielskiemu tej instytucji.
Na tym tle pojawiła się kwestia odnośnie możliwości zlecania zamówień instytucji gospodarki budżetowej przez ministerstwo powołane do obsługi ministra będącego organem założycielskim tej instytucji. Należy w tym miejscu wskazać, iż w świetle obowiązujących regulacji prawnych ministerstwo nie jest organem administracji rządowej lecz stanowi państwową jednostkę budżetową w myśl art. 9 pkt 3 ustawy o finansach publinczych. Jednak biorąc pod uwagę, że ministerstwo stanowi aparat wykonawczy ministra i działalność ministerstwa ogranicza się jedynie do stworzenia ministrowi niezbędnych warunków do należytego wykonywania obowiązków, zasadne jest rozciągnięcie stosowania dyspozycji normy z art. 4 pkt 13 ustawy Pzp również na ministerstwo, które obsługuje organ założycielski instytucji gospodarki budżetowej w zakresie realizacji zadań ministra.