Obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez fundacje oraz stowarzyszenia – stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 i 5

I. Dokonując analizy sytuacji prawnej fundacji oraz stowarzyszeń jako zamawiających na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej ”ustawa Pzp”, należy wskazać, iż art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakłada obowiązek jej stosowania również przez osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru handlowego ani przemysłowego. Warunkiem uznania wskazanych podmiotów za zamawiających, o których mowa w ustawie Pzp jest stwierdzenie, iż jednostki sektora finansów publicznych bądź inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio  lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50 %, bądź posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, bądź sprawują nadzór nad organem zarządzającym, bądź mają prawo do powoływania ponad połowy składu organy nadzorczego lub zarządzającego tego podmiotu. Osoba prawna nie może przy tym działać w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności

Rozumienie pojęcia podmiotu prawa publicznego na gruncie prawa Unii Europejskiej omówione zostało w opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Podmiot prawa publicznego w świetle nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych".

Na gruncie polskiego porządku prawnego, przesłanka utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego realizuje się w szczególności w przypadku podmiotów będących organizacjami pożytku publicznego w rozumieniu art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. – o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1057). Stosownie do brzmienia art. 20 tejże ustawy, organizacją pożytku publicznego może być organizacja pozarządowa oraz podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt 1 i 4 niniejszej ustawy, z zastrzeżeniem art. 21, jeżeli łącznie spełniają warunki, o których mowa w pkt 1 – 6 tego przepisu, w tym m. in. prowadzą działalność pożytku publicznego na rzecz ogółu społeczności lub określonej grupy podmiotów, pod warunkiem, że grupa ta jest wyodrębniona za względu na szczególnie trudną sytuację życiową lub materialną w stosunku do społeczeństwa. Należy podkreślić, iż organizacje pożytku publicznego powołane są wyłącznie do realizowania celów społecznie użytecznych na rzecz ogółu społeczności lub określonej grupy podmiotów¹. Dodatkowo należy wskazać, że przepisy prawa przewidują, że organizacje pożytku publicznego, w celu realizacji określonych zadań mogą otrzymywać dotacje pochodzące z budżetu państwa bądź z budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pkt 7 oraz art. 221 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869) odpowiednio w budżecie państwa oraz budżecie jednostki samorządu terytorialnego mogą być zabezpieczane sumy na dotacje przeznaczone m. in. dla stowarzyszeń posiadających status organizacji pożytku publicznego. Dotacje pochodzące z budżetu państwa mogą być przekazywane w celu finansowania bądź dofinansowania zadań zleconych im do realizacji, a które znajdują się zasadniczo w sferze działań państwa. Natomiast, jeśli chodzi o dotacje pochodzące od jednostek samorządu terytorialnego, to zgodnie z treścią art. 221 ust. 1 ustawy o finansach publicznych podmioty niezaliczane do sektora finansów publicznych i niedziałające w celu osiągnięcia zysku mogą otrzymywać z budżetu jednostki samorządu terytorialnego dotacje wyłącznie na cele publiczne związane z realizacją zadań tej jednostki, a także na dofinansowanie inwestycji związanych z realizacją tych zadań.  Zatem przyznanie środków finansowych w postaci dotacji pochodzących z budżetu państwa lub jednostki samorządu terytorialnego uzależnione jest od przeznaczenia ich wyłącznie na cele wskazane w ustawie – tj. wyłącznie na cele publiczne. Jeżeli zatem określona instytucja otrzymuje ww. środku finansowe to należy wnosić, iż jest zobowiązana do prowadzenia działalności o charakterze społecznie użytecznym – publicznym.

Działalność na rzecz pożytku publicznego w sensie prawnym oznacza działalność społecznie użyteczną, prowadzoną przez organizacje pozarządowe w sferze realizacji zadań publicznych, z zasady nie mającą charakteru indywidualnego. Zatem, instytucja  będąca  organizacją  pożytku publicznego z racji swojego statusu wypełnia zadania o charakterze publicznym na rzecz ogółu społeczeństwa bądź określonej, szczególnej jego grupy. Rola takiej instytucji szczególnie wyraźnie przedstawia się w okolicznościach, gdy otrzymuje na realizację tych zadań środki publiczne, które jak już wspomniano przeznaczone mogą być wyłącznie na realizację zadań o takim właśnie charakterze. Jednocześnie, uzasadnione jest stwierdzenie, iż działania o charakterze publicznym są co do zasady działaniami powszechnymi. Podmioty realizujące te zadania zasadniczo nie decydują, w oparciu o subiektywne przesłanki, kto zostanie beneficjentem ich pomocy, są zobowiązane do prowadzenia działalności, której efekty wywierają wpływ na wszystkie osoby, na rzecz, których działają. W tym kontekście należy raz jeszcze podkreślić, iż warunkiem koniecznym dla uznania powszechności określonych działań nie musi być okoliczność, iż są one skierowane do całego społeczeństwa, wystarczające jest, aby określone świadczenia skierowane były do osób spełniających określone generalne warunki. Słowa „powszechny” użytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie należy interpretować jako dostępny dla wszystkich, acz w znaczeniu „dotyczący wielu”, „dostępny dla wielu” czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone w odpowiedniej rangi przepisach.²

Pod pojęciem finansowania określonego  podmiotu w ponad 50 % przez jednostki sektora finansów publicznych oraz przez inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej w rozumieniu przepisów ustawy, a także przez inne podmioty prawa publicznego, należy rozumieć przypadki przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta podmiotom publicznym. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie może być utożsamiane z przekazywaniem środków w zamian za konkretne świadczenie do jakiego zobowiązuje się beneficjent na podstawie np. umowy o wykonywanie zadań publicznych. Stosownie do treści art. 11 ust. 2 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, zlecenie zadań publicznych instytucji pozarządowej odbywa się po przeprowadzeniu otwartego konkursu ofert, i może przybrać formę powierzenia lub wspierania wykonywania zadań publicznych, wraz z udzieleniem dotacji na finansowanie ich realizacji (art. 5 ust. 4 pkt 1 i 2).

Nie każdy przypadek przekazywania środków publicznych danej instytucji przez państwo (jednostki samorządu terytorialnego) można zatem uznać za finansowanie podmiotu w rozumieniu tego przepisu. Nie mamy do czynienia z finansowaniem danego podmiotu (fundacji, stowarzyszenia), gdy środki publiczne przekazywane są temu podmiotowi na sfinansowanie lub współfinansowanie konkretnych projektów czy własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych. Jeżeli zatem środki finansowe przekazywane przez instytucje publiczne przekraczają nawet 50 % wszystkich dochodów podmiotu, ale są one przekazywane w zamian za konkretne świadczenia, których realizacją jest zainteresowany podmiot publiczny (państwo), w takich okolicznościach nie zostaje spełniona przesłanka o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp.

Odnośnie przesłanki, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy Pzp tj. sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, należy wskazać, iż przesłankę tę należy oceniać z zastosowaniem kryterium możliwości wywierania wpływu na decyzje zamawiającego przy użyciu określonych środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż nie wystarczy tu nadzór, o którym mowa w art. 8 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 713) oraz w art. 13 – 14 ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. – o fundacjach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1491). Nadzór, o którym mowa wyżej jest sprawowany jedynie w granicach i na zasadach określonych w przepisach prawa, a zatem jest to nadzór administracyjny, nie może on zmieniać się w koordynowanie czy kierowanie działalnością fundacji bądź stowarzyszenia. Organ realizujący uprawnienia nadzorcze nie ponosi bowiem odpowiedzialności ani prawnej, ani ogólnopolitycznej za działalność podmiotów podległych temu nadzorowi. Działają one "na własny rachunek i własną odpowiedzialność". Ponadto, jest to nadzór nad fundacją oraz stowarzyszeniem jako całością, a nie nad jej organem zarządzającym. W wyroku z dnia 1 lutego 2001 r. C-237/99 ETS, wskazał, iż przesłanka nadzoru jest spełniona, jeżeli nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek, których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego.

Ostatnią odrębną pozytywną przesłanką, warunkującą kwalifikacje określonego podmiotu (fundacji lub stowarzyszenia) jako zamawiającego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest okoliczność powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego fundacji przez jednostki sektora finansów publicznych, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz inne podmioty prawa publicznego (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. d ustawy Pzp).

Aktualne brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, doprecyzowuje zakres kryteriów pozwalających na kwalifikację prawną podmiotów prawa publicznego wskazując, że „osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Przesłanka ta, na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie posiada charakteru samoistnego, ale subsydiarny i należy rozumieć ją jako wskazówki interpretacyjne w kontekście pierwszego elementu definicji, tj. warunku dotyczącego powołania w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Tym samym, należy wyraźnie wskazać, iż nadanie przez ustawodawcę przepisowi art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nowego brzmienia nie wpływa automatycznie na zakres podmiotowy jego stosowania. W tym celu należy odwołać się do brzmienia motywu 10 do dyrektywy 2014/24/UE, a także motywu 21 i 12 odpowiednio do dyrektyw 2014/23/UE oraz 2014/25/UE, gdzie unijny prawodawca wskazał, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. W tych samych motywach preambuł cytowanych dyrektyw unijny prawodawca przypomniał, że termin „instytucje zamawiające”, a zwłaszcza termin „podmioty prawa publicznego” były wielokrotnie analizowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zaznaczył zarazem, że zakres podmiotowy dyrektyw powinien pozostać niezmieniony. W tym celu w dyrektywach 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE zachowane zostały definicje, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzono pewną liczbę objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym zamiarem unijnego prawodawcy nie była zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w orzecznictwie. A zatem, interpretacja przesłanki działania w warunkach rynkowych, w celu wypracowania zysku i ponoszenia strat z prowadzonej działalności powinna zostać przeprowadzona z uwzględnieniem wytycznych wskazanych przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

II. Obowiązek stosowania ustawy Pzp przez podmioty, które co do zasady nie są zobowiązane do stosowania ustawy Pzp przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług lub robót budowlanych, w tym przez fundacje i stowarzyszenia może powstać w okolicznościach określonych w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do dyspozycji art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, podmioty inne niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, jeśli łącznie spełnione są następujące okoliczności:

• ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowana ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych,
• wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
• przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.

Analizując poszczególne przesłanki klasyfikacji określonych podmiotów jako zamawiających na postawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy w pierwszej kolejności wskazać, iż pojęcie „finansowania zamówienia” w rozumieniu tego przepisu oznacza okoliczność przekazywania środków na konkretne świadczenie, nie zaś ogólnie na funkcjonowanie danego podmiotu. Środki publiczne lub też środki finansowe pochodzące od wskazanych ustawą podmiotów publicznych podlegają rozliczeniu w ramach wsparcia realizacji konkretnego przedsięwzięcia.

Oprócz finansowania zamówienia w ponad 50% ze środków publicznych, w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869) lub przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy przy udzielaniu zamówień, określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ustawodawca dla objęcia obowiązkiem stosowania przepisów ustawy wymaga, aby wartość zamówienia była równa lub przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Jeżeli zatem wartość udzielanego zamówienia jest mniejsza podmiot nie ma obowiązku stosowania procedur ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nawet jeśli pozostałe przesłanki określone tym przepisem są spełnione.

Kolejną przesłanką zastosowania art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy, jest wymóg by przedmiotem zamówienia były roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Przepis ten nie obejmuje zatem wszystkich robót budowlanych, o których mowa w art. 2 pkt 8 ustawy Pzp. Określony podmiot będzie stosował procedury ustawy Pzp jedynie w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia będą roboty budowlane wymienione w tym przepisie lub usługi związane z tymi robotami budowlanymi. Ustawodawca jednoznacznie określił zakres robót budowlanych, których dotyczy art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; poprzez odesłanie do załącznika II dyrektywy 2014/24/UE.

Reasumując:

1. W obowiązującym stanie prawnym podmioty prowadzące działalność w formie fundacji bądź stowarzyszeń mogą być zobowiązane do stosowania ustawy Pzp w okolicznościach wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
2. Finansowanie zamówienia, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp, należy utożsamiać z przekazywaniem danej instytucji środków finansowych przeznaczonych na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym lub państwu. Nie mamy do czynienia z finansowaniem w rozumieniu ww. przepisu, gdy środki publiczne przekazywane są w celu sfinansowania lub współfinansowania konkretnych projektów beneficjenta w ramach umów o wykonywanie zadań publicznych lub też własnych, pozostających jednak w sferze interesu ekonomicznego podmiotów publicznych.
3. Odwrotnie – finansowanie zamówienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oznacza okoliczność przekazywania środków na konkretne świadczenie, nie zaś ogólnie na funkcjonowanie danego podmiotu.