Zgodnie z postanowieniem art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych – zwanej dalej „ustawą PZP” - czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Wyrazem powyższej zasady jest art. 17 ustawy PZP. W myśl art. 17 ust. 1 ustawy PZP osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają wyłączeniu, jeżeli:
ubiegają się o udzielenie tego zamówienia,
pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób,
zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.
Zaistnienie którejkolwiek z przyczyn określonych w tym przepisie w odniesieniu do osoby wykonującej czynności, po stronie zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego aktualizuje obowiązek wyłączenia tej osoby z postępowania. Z uwagi na stanowcze brzmienie tego przepisu należy uznać, iż wyłączenie osoby dokonującej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter obligatoryjny. Niedopuszczalna jest tutaj jakakolwiek dyskrecjonalna ocena zamawiającego.
W art. 17 ust. 1 in principio ustawy PZP mowa jest o osobach wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, iż znajduje on zastosowanie do postępowania już wszczętego. Nie stosuje się go natomiast na etapie czynności przygotowawczych, poprzedzających wszczęcie postępowania (tak też G. Wicik, P. Wiśniewski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 13. W konsekwencji przepis ten nie stanowi podstawy do wyłączenia osób wykonujących czynności przygotowawcze (zob. art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP). Na tym etapie zastosowanie znajduje jedynie przepis art. 7 ust. 2 ustawy PZP, który obliguje zamawiającego do zapewnienia udziału w czynnościach przygotowawczych osób gwarantujących bezstronność i obiektywizm. Nie można bowiem wykluczyć, iż już na tym etapie ujawnią się okoliczności, które będą uzasadniać niepowierzenie czynności związanych z przygotowaniem postępowania, określonej osobie.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy PZP, tj. o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania. Przepis ten kreuje po stronie osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z pozycji zamawiającego, obowiązek złożenia oświadczenia w przedmiocie istnienia okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania. Złożenie oświadczenia, z którego wynikać będzie, iż zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 17 ust. 1 ustawy PZP, skutkować będzie wyłączeniem danej osoby z postępowania. Prawdziwość składanych oświadczeń obwarowana jest odpowiedzialnością karną za składanie fałszywych zeznań określoną w art. 233 k.k.
W tym miejscu należy wskazać, iż niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy PZP stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z późn. zm.). Podobnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi niezłożenie przez członka komisji przetargowej lub inną osobę występującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu zamawiającego oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP (art. 17 ust. 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).
Zgodnie z powołanym art. 7 ust. 2 ustawy PZP czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Adresatem normy prawnej wynikającej z tego przepisu jest zamawiający. Przepis ten kreuje zatem po stronie zamawiającego obowiązek zapewnienia, aby czynności przygotowawcze, jak i czynności w ramach wszczętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, były wykonywane przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odnosząc powyższe do unormowania zawartego w art. 17 ustawy PZP należy uznać, iż po stronie zamawiającego istnieje, pomimo braku wyrażenia go wprost w ustawie, obowiązek zapewnienia, aby osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP. W praktyce obowiązek ten spoczywa na kierowniku zamawiającego albo na pracowniku zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w ustawie PZP (arg. z art. 18 ustawy PZP).
W tym miejscu należy wskazać, iż ustawa PZP nie określa wprost sposobu postępowania zamawiającego (kierownika zamawiającego) na wypadek odmowy złożenia przez osobę wykonującą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania. W szczególności przypadek taki nie został wskazany w art. 17 ust. 1 PZP. Biorąc jednak pod uwagę dyrektywę wynikającą z art. 7 ust. 2 ustawy PZP należy uznać, iż zamawiający (kierownik zamawiającego) winien odsunąć taką osobę od postępowania (np. wyłączyć ją ze składu komisji przetargowej). Taka czynność zamawiającego (kierownika zamawiającego) nie stanowi jednak wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 17 ust. 1 PZP.
Art. 17 ust. 2 ustawy PZP ustanawiając obowiązek złożenia przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, nie określa jednak terminu, w którym oświadczenie to powinno być złożone. Jak wskazano już powyżej obowiązek złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania aktualizuje się w ramach toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszczęcie postępowania następuje z chwilą uzewnętrznienia woli zamawiającego o zamówieniu, co z reguły będzie następować z chwilą publikacji ogłoszenia o zamówieniu (zob. art. 40 ust. 1, art. 48 ust. 1, art. 56 ust. 1, art. 60c ust. 1, art. 63 ust. 1, art. 68 ust. 1, art. 71 ust. 1, art. 75 ust. 1 ustawy PZP). Od tego momentu mamy do czynienia z czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 17 ust. 1 in principio ustawy PZP). Analiza przesłanek wyłączenia z postępowania określonych w art. 17 ust. 1 ustawy PZP prowadzi do wniosku, iż ustalenie istnienia, bądź nie istnienia tych przesłanek, możliwe jest dopiero w momencie, gdy ujawnione zostaną wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu (wykonawcy). Przemawia za tym fakt, iż przesłanki te odnoszą się do istnienia określonych relacji (rodzinnych, prawnych, faktycznych) pomiędzy osobą dokonującą czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego a wykonawcą. Wyjątek stanowi jedynie przesłanka określona w art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, której istnienie może być ustalone już w momencie wszczęcia postępowania (karalność za przestępstwa wskazane w tym przepisie). Zatem z samej istoty przesłanek wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 1-4 ustawy PZP wnika, iż oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania może być złożone dopiero po ujawnieniu podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (wykonawców). Z reguły następować to będzie z chwilą otwarcia ofert (arg. z art. 86 ust. 4 ustawy PZP). Przy czym brak jest przesłanek - tak jurydycznych, jak i faktycznych - wskazujących, iż oświadczenie w zakresie podstawy wyłączenia określonej w art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, powinno być składane wcześniej, przed oświadczeniem w zakresie przesłanek wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 1-4 ustawy PZP. W konsekwencji zasadnym jest przyjęcie stanowiska, że złożenie oświadczenia co do każdej z przesłanek wskazanych w art. 17 ust. 1 ustawy PZP może nastąpić jednocześnie. Wyrazem powyższego stanowiska jest wprowadzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 188, poz. 1154) jednego wzoru oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (druk ZP-11 określony w załączniku nr 3 do rozporządzenia).
Powyższe wyjaśnienia pozwalają na ustalenie najwcześniejszego terminu, w którym może być złożone oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia. Będzie to zatem możliwe dopiero po ujawnieniu wszystkich ofert złożonych w danym postępowaniu, co z reguły następować będzie wraz z otwarciem ofert (art. 86 ust. 4 ustawy PZP). Do rozważenia pozostaje jednak do kiedy takie oświadczenie może być złożone. Ustawa PZP nie zawiera w tym zakresie żądnego wyraźnego zastrzeżenia.
Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy PZP czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Ustawa PZP zawiera zatem obowiązek powtórzenia czynności dokonanych przez osobę podlegającą wyłączeniu. Nie dotyczy to jednak tych czynności, które nie mają wpływu na wynik postępowania, w tym czynności otwarcia ofert. Powyższe prowadzi do wniosku, iż czynności dokonane z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu są ważne, a ustawa nakazuje jedynie powtórzyć tylko te czynności, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania (tak też G. Wicik, P. Wiśniewski: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 139). Istotny argument za przyjęciem powyższego stanowiska wynika z faktu, iż w myśl art. 17 ust. 3 ustawy PZP obowiązek powtórzenia czynności dokonanych z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu dotyczy tylko tych czynności, które zostały dokonane po powzięciu wiadomości o istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia. Oznacza to, iż czynności dokonane przez tę osobę przed powzięciem powyższych wiadomości są w pełni skuteczne i nie wymagają powtórzenia (arg. a contrario art. 17 ust. 3 ustawy PZP).
Przepis art. 17 ust. 3 ustawy PZP wiąże skutek prawny w postaci obowiązku powtórzenia czynności nie z faktem niezłożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, lecz z faktem, iż zostały one dokonane przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o istnieniu podstaw wyłączenia. Powyższe prowadzi do wniosku, iż samo niezłożenie, przez osobę wykonującą czynności w postępowaniu, oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, nie powoduje nieważności czynności dokonanych przez tę osobę. Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonane przez osobę, która nie złożyła przedmiotowego oświadczenia, są w pełni skuteczne. Z tych względów należy uznać, iż wystarczające do wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 17 ust. 2 ustawy PZP będzie złożenie przedmiotowego oświadczenia do chwili zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Po pierwsze ustawa PZP nie zawiera wskazania terminu, w którym oświadczenie to powinno być złożone Po drugie ustawa PZP nie wiąże żadnych negatywnych skutków prawnych z niezłożeniem takiego oświadczenia na określonym etapie postępowania. Wobec powyższego brak jest dostatecznych podstaw jurydycznych do przyjęcia stanowiska, iż złożenie oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia powinno nastąpić na określonym etapie postępowania, co miałoby być obwarowane negatywnymi skutkami prawnymi dla toczącego się postępowania. W konsekwencji należy uznać, iż złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, dopiero przed zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie stanowi naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy PZP.
W powyższym zakresie zasadnym jest jednak przyjęcie reguł dobrej praktyki. Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 17 ust. 3 ustawy PZP należy uznać, iż wyłączenie z postępowania powinno nastąpić natychmiast po powzięciu wiadomości o istnieniu przesłanek wyłączenia określonych w art. 17 ust. 1 ustawy PZP. Przemawia za tym fakt, iż czynności mogące mieć wpływ na wynik postępowania dokonane przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu wiadomości o istnieniu przesłanek wyłączenia, wymagają powtórzenia. Z tych względów pożądanym jest, aby okoliczności te były ujawniane na jak najwcześniejszym etapie postępowania. W praktyce, co do zasady, wiadomość o istnieniu przesłanek wyłączenia będzie znana już z chwilą ujawnienia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, co z reguły będzie następowało po otwarciu ofert. Przemawia za tym charakter przesłanek określonych w art. 17 ust. 1 ustawy PZP. Z tych względów należy uznać, iż pożądanym jest, aby oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, były składane przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu już po otwarciu ofert, przed podjęciem dalszych czynności w postępowaniu. Złożenie tych oświadczeń na tym etapie pozwoli bowiem zamawiającemu na możliwie najwcześniejsze wyłącznie z udziału w postępowaniu osób, w stosunku do których zachodzą przesłanki wyłączenia. Jednakże nie złożenie takiego oświadczenia na tym etapie postępowania nie pociąga za sobą żadnych negatywnych skutków prawnych. Poza tym możliwe jest, iż okoliczności stanowiące podstawę wyłączenia z postępowania mogą ujawnić się w terminie późniejszym, niż otwarcie ofert (np. uprawomocnienie się wyroku skazującego za przestępstwa określone w pkt 5, powstanie stosunku prawnego lub faktycznego wskazanego w pkt 4). W takim przypadku, gdy wiadomość o istnieniu podstaw wyłączenia z postępowania zostanie powzięta w terminie późniejszym, osoba, której to dotyczy, winna niezwłocznie powstrzymać się od dalszych czynności w postępowaniu i złożyć ponownie oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, co w konsekwencji winno spowodować wyłączenie tej osoby z dalszego udziału w postępowaniu.
Rekapitulując należy stwierdzić, iż ustawa PZP nie zawiera wyraźnego zastrzeżenia co do terminu, w którym winno nastąpić złożenie oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Nie wiąże również negatywnych skutków prawnych z niezłożeniem takiego oświadczenia na określonym etapie postępowania. Jednakże zasadnym jest przyjęcie w tym zakresie reguł dobrej praktyki, o których była mowa powyżej, pozwalających na pełną realizację przez zamawiającego zasady wynikającej z art. 7 ust. 2 ustawy PZP.