Zakres podmiotowy stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) został określony w art. 3. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1 – 3 , podmioty, jeżeli zamówienia jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 122, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1 – 3, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio, wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Z kolei art. 122 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, iż przepisy rozdziału "Zamówienia sektorowe" stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4, zwanych dalej "zamówieniami sektorowymi", z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5 i 6, jeżeli zamówienia jest udzielane w celu wykonywania działalności tworzenia stałych sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, transportem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub energii cieplnej lub dostarczania energii elektrycznej, gazu, albo energii cieplnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.
1. Ustawa Pzp zobowiązuje podmioty wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 4 do stosowania ustawy w przypadku udzielania zamówień w celu wykonywania określonych działalności. Jedną z nich jest tworzenie stałych sieci związanych z produkcją energii elektrycznej. Termin "produkcja" nie został zdefiniowany w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.). Należy przyjąć, że jest on tożsamy z używanym w ustawie terminem "wytwarzanie". To z kolei łączy się z definicją procesu energetycznego - technicznym procesem w zakresie wytwarzania, przetwarzania, przesyłania, magazynowania, dystrybucji oraz użytkowania paliw lub energii - art. 3 pkt 7 Prawa energetycznego.
Wyodrębnienie przez ustawodawcę terminu "produkcja" w definicji zawartej w art. 122 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazuje jednoznacznie, że jednym z rodzajów działalności uznanej za sektorową jest - poza transportem i dystrybucją - także produkcja (wytwarzanie) energii elektrycznej.
Co prawda, Prawo energetyczne w art. 3 pkt 11 uznaje za sieci instalacje połączone i współpracujące ze sobą, służące do przesyłania lub dystrybucji paliw i energii, należące do przedsiębiorstwa energetycznego, to jednak trudno uznać, aby sama sieć mogła produkować energię. W konsekwencji za element sieci należy również uznać zakład produkujący (wytwarzający) energię elektryczną.
Zwrócić należy uwagę na fakt, iż w art. 122 ust. 1 pkt 3 Pzp, ustawodawca posłużył się sformułowaniem "dostarczanie". Użyte ono jest w kontekście dostarczania energii elektrycznej do stałej sieci. Ten sam termin został użyty w Prawie energetycznym, m.in. w art. 3 pkt 12b, który definiuje pojęcie użytkownika systemu. Jest to podmiot dostarczający energię elektryczną do systemu elektroenergetycznego lub zaopatrywany z tego systemu. Z kolei, za system elektroenergetyczny należy uznać sieci elektroenergetyczne oraz przyłączone do nich urządzenia i instalacje, współpracujące z siecią (art. 3 pkt 23 Prawa energetycznego).
Dodatkowo przy kwalifikacji danej działalności należy posłużyć się treścią dyrektywy Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (93/38/EWG). Zgodnie z art. 2 pkt 5 lit a powyższej dyrektywy, dostarczanie przez zamawiającego, nie będącego organem publicznym energii elektrycznej do sieci zapewniającej usługi społeczeństwu nie jest uważane za czynności wchodzące w zakres dyrektywy, jeżeli:
a) w przypadku energii elektrycznej:
- dany podmiot wytwarza energię elektryczną, ponieważ jej zużycie jest niezbędne dla podejmowania czynności innych niż działalność sektorowa, oraz
- dostawa do sieci publicznej jest uzależniona tylko od własnego zużycia danego podmiotu i nie przekracza 30 procent całkowitej produkcji energii elektrycznej danej jednostki, z uwzględnieniem średniej z ostatnich trzech lat, włączając w to rok bieżący.
Można z tego wywnioskować a contrario, że wytwarzanie energii elektrycznej w celu prowadzenia działalności sektorowej będzie podlegało przepisom dyrektywy (ergo również ustawy Prawo zamówień publicznych).
W świetle powyższych rozważań, budowa elektrowni wiatrowej lub zespołu takich elektrowni w celu produkcji energii elektrycznej na sprzedaż, wraz z budową kabli dostarczających wyprodukowaną energię do stacji transformatorowych dla umożliwienia jej odbioru przez zakłady energetyczne (sieć) stanowi działalność tworzenia stałych sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, transportem lub dystrybucją energii elektrycznej, w rozumieniu art. 122 ust. 1 pkt 3 Pzp. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest obowiązek stosowania ustawy Pzp, w szczególności przepisów normujących udzielanie zamówień sektorowych, przy wyborze wykonawcy przy budowie elektrowni wiatrowej lub zespołu elektrowni wraz z budową niezbędnych kabli.
2. Stwierdzić należy, iż budowa elektrowni wiatrowej lub zespołu takich elektrowni wraz z budową niezbędnych kabli, służących do przesłania wyprodukowanej energii stanowi kompletną, wzajemnie powiązaną i spójna inwestycję, której cel może zostać osiągnięty tylko i wyłącznie w przypadku wybudowania siłowni wiatrowej oraz kabli przesyłowych. W konsekwencji budowa elektrowni wiatrowej lub zespołu takich elektrowni wraz z budową kabli stanowi jeden przedmiot zamówienia, w stosunku do którego szacowana jest wartość przedmiotu zamówienia.