Definicję legalną zamówienia publicznego, stanowiącą transpozycję do krajowego porządku prawnego postawień art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114) (tzw. dyrektywa klasyczna), zawiera art. 2 pkt 13 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Definicja ta ma charakter przedmiotowo - podmiotowy. Dla dokonania kwalifikacji prawnej danego zamówienia jako zamówienia publicznego, konieczna jest więc ocena, czy w danym stanie faktycznym łącznie zostały spełnione następujące warunki: umowa jest odpłatna, stronami umowy są zamawiający i wykonawca, a jej przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Zawarcie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy, której przedmiotem jest dostawa, usługa lub robota budowlana, nie przesądza jeszcze o stosowaniu ustawy Pzp. Obowiązek taki będzie się natomiast aktualizował w sytuacji, gdy umowa ta będzie miała charakter odpłatny. Ocena odpłatnego charakteru umowy, winna być dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego. Norma kolizyjna zawarta w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Należy mieć więc uwadze, że reżimowi zamówień publicznych podlegać będą tylko umowy cywilnoprawne, co tym samym wyklucza świadczenie dostaw, usług lub robót budowlanych na innej podstawie niż umowa cywilnoprawna, np. na podstawie porozumienia administracyjnego, z mocy przepisów prawa, decyzji administracyjnej czy wyroku sądu.
W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że przez umowę odpłatną należy rozumieć umowę, na mocy której strona dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony otrzymuje w zamian korzyść majątkową. W tym miejscu należy wskazać, że w doktrynie istnieje spór, czy w przypadku umów o udzielenie zamówienia publicznego korzyść majątkowa obligatoryjnie musi mieć charakter pieniężny, czy też może przybrać postać świadczenia niepieniężnego.
Wedle pierwszego stanowiska, odpłatność umowy o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć wyłącznie jako korzyść pieniężną, a nie jakąkolwiek korzyść majątkową (tak T. Czajkowski (red.) Prawo zamówień publicznych – komentarz, wydanie III, Warszawa 2007 r., s. 34). Za takim stanowiskiem ma przemawiać cel ustanowienia procedur zamówień publicznych, rozumiany jako wprowadzenie reguł racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Podobny pogląd został wyrażony w wyroku NSA z dnia 6 czerwca 2006 r., sygn. akt II GSK 93/06, na gruncie ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. W wyroku tym NSA stwierdził, iż ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych ma głównie zastosowanie do zamówień udzielanych przez podmioty gospodarujące środkami publicznymi, a określone w tej ustawie reguły udzielania zamówień publicznych są w istocie regułami wydatkowania środków publicznych na zakup dostaw, usług i robót budowlanych. Mają one stanowić gwarancję wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Przy czym związki regulacji prawnych dotyczących zamówień publicznych i finansów publicznych uzasadniają stwierdzenie, że z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych mamy do czynienia w razie zakupu dostaw, usług lub robót budowlanych opłaconych środkami pieniężnymi. Jakkolwiek wyrok ten został wydany na tle ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, to w uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, iż analogiczna zasada obowiązuje na tle ustawy – Prawo zamówień publicznych, wskazując jednocześnie, iż wyjątek od tej zasady ustawa przewiduje jedynie w przypadku koncesji na roboty budowlane.
Mając na uwadze zasadę definiowania umów o udzielenie zamówienia publicznego w sposób właściwy dla umów prawa cywilnego, należy stwierdzić, że brak jest podstaw do zawężania pojęcia odpłatności tylko do przypadków, gdy następuje wydatkowanie środków publicznych, zatem w sporze należy opowiedzieć się za stanowiskiem drugim, wedle którego kryterium odpłatności obejmuje każdy rozdaj wynagrodzenia, które przedstawia wartość pieniężną, z tym jednak zastrzeżeniem, iż wspomniane wynagrodzenie nie musi być uiszczane w postaci pieniężnej (tak G. Wicik, P. Wiśniewski – Prawo zamówień publicznych – Komentarz, Warszawa 2007 r., s. 13). Takie stanowisko przyjął także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30 listopada 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1671/05, gdzie stwierdził, że przekazanie umową zadań związku spółce T. miało charakter odpłatny, gdyż spółka ta zgodnie z treścią umowy z dnia 16 października 2002 r. nabyła uprawnienie do pobierania opłat za przyjmowanie odpadów na wysypisko. Opłaty te stanowiły środki finansowe, w oparciu o które związek przed zawarciem umowy ze spółką T. prowadził działalność w zakresie gospodarowania odpadami. Pozostawały one w dyspozycji związku międzygminnego, a zatem były to środki publiczne. Z tego względu należało uznać, że związek rezygnując z ich poboru, w zamian za przyjęcie przez spółkę zobowiązania do odbioru odpadów, ich segregacji i utylizacji, dokonał rozporządzenia środkami publicznymi na rzecz spółki T.
Dodatkowo należy mieć także na uwadze fakt, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryterium oceny ofert jest zawsze cena, a więc wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych. W związku z powyższym, w każdym przypadku (poza trybem zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 66 i nast. ustawy Pzp), wykonawcy konkurują pomiędzy sobą ceną za oferowany przedmiot zamówienia. Przyjęcie formy rozliczenia niepieniężnego jako sposobu rozliczania wzajemnych należności, nie wyklucza możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami w oparciu o kryterium ceny. Jedyna różnica polegać będzie na tym, że zamiast należnego świadczenia pieniężnego, wykonawca otrzyma świadczenie niepieniężne i w ten sposób nastąpi umorzenie przysługujących mu należności.
Należy zauważyć, że także na gruncie prawa wspólnotowego i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości), uznaje się, że umowa ma charakter odpłatny w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany jest do świadczenia wzajemnego względem wykonawcy, w zamian za świadczenia, które ten ma wykonać (zob. orzeczenie z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C-399/98 Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, pkt 77). Zgodnie z celem dyrektyw wspólnotowych, jakim jest otwarcie rynków zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a także przyczynienie się do realizacji swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w tym zakresie, pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko. Obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj zobowiązania, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia na roboty budowlane, na przykład zobowiązanie do określonego udziału w finansowaniu projektu lub pokrycia ewentualnych strat powstałych podczas jego wykonywania (por. opinia rzecznika generalnego Juliane Kokott przedstawiona w dniu 15 czerwca 2006 r. w sprawie Jean Auroux i inni, pkt 57). W orzeczeniu z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni Trybunał stwierdził, że przy ustalaniu wartości zamówienia publicznego dla celów art. 6 dyrektywy należy wziąć pod uwagę całkowitą wartość zamówienia na roboty budowlane z punktu widzenia potencjalnego oferenta, co obejmuje nie tylko całość kwot, jakie będzie musiała zapłacić instytucja zamawiająca, ale również wszystkie inne kwoty pochodzące od osób trzecich (pkt 57). W sprawie zawisłej przed sądem krajowym gmina Roanne zobowiązała się nie tylko do zapłaty kwoty 2 925 000 EUR za przeniesienie praw do parkingu publicznego. Wyraziła ona również zgodę na udział w finansowaniu całości planowanych obiektów budowlanych, który według wstępnych szacunków wynosił 2 443 103 EUR z tytułu pierwszej części operacji i 3 034 341 EUR w skali całego projektu. Oprócz tego w porozumieniu przewidziano, że z chwilą zakończenia projektu gmina Roanne z mocy samego prawa stanie się właścicielem gruntów i obiektów budowlanych, które nie zostały jeszcze sprzedane osobom trzecim, przy czym gmina Roanne zapewni również wykonanie trwających jeszcze umów i przejmie zaciągnięte przez SEDL zobowiązania. Wszystkie te zobowiązania miały zatem charakter świadczenia wzajemnego instytucji zamawiającej w zamian za zaprojektowanie i realizację parku rozrywki i musiały być uwzględnione przy ustalaniu wartości zamówienia.
W przywołanym wyżej orzeczeniu w sprawie Ordine degli Architetti odpłatny charakter umowy był rozpatrywany z uwzględnieniem szczególnych uregulowań krajowych w zakresie zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z art. 1 ustawy nr 10 z dnia 28 stycznia 1977 r. o zagospodarowaniu przestrzennym (Dziennik Urzędowy Republiki Włoskiej (GURI) Nr 27 z dnia 29 stycznia 1977 r.), dalej "ustawa nr 10/77", jakakolwiek działalność w zakresie zagospodarowania przestrzennego i robót budowlanych na terenach gminnych wiąże się z koniecznością poniesienia związanych z tym kosztów, a wykonanie robót jest możliwe pod warunkiem uzyskania pozwolenia na budowę wydanego przez burmistrza. W myśl art. 3 ustawy nr 10/77 uzyskanie pozwolenia na budowę wiąże się z koniecznością zapłaty określonej kwoty stanowiącej część kosztów robót budowlanych w zakresie podstawowej infrastruktury. Kwotę tę należy zapłacić w przypadku uzyskania pozwolenia. Jednakże na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy nr 10/77 podmiot, który uzyskał pozwolenie, może podjąć się wykonania tych robót bezpośrednio, przez co zwalnia się częściowo lub całkowicie z zapłaty związanej z wydanej kwoty, o której mowa wyżej. Trybunał uznał, że w takiej sytuacji podmiot, który uzyskuje zezwolenie, nie wykonuje robót budowlanych bezpłatnie. W ocenie Trybunału wykonawca robót budowlanych reguluje swój dług wobec organu publicznego, dokonując wyboru spośród dwóch możliwych form: pieniężnej bądź bezpośredniego wykonania robót. Pozostaje to bez wpływu na odpłatny charakter wiążącego go stosunku zobowiązaniowego (pkt 84). Świadczeniem wzajemnym ze strony organu publicznego w zamian za wykonanie robót budowlanych w zakresie podstawowej infrastruktury jest wydanie pozwolenia na budowę.
Odnosząc powyższe do wskazanego w powołanym we wstępie piśmie przykładu zapłaty ceny przez zamawiającego poprzez przeniesienie prawa własności nieruchomości, należy zauważyć, że dyspozycja art. 155 Kodeksu cywilnego wskazuje na możliwość przeniesienia własności rzeczy zarówno w drodze umów odpłatnych (np. sprzedaży), jak i nieodpłatnych (np. darowizna). Mając na uwadze ratio legis wprowadzonej w ustawie Pzp definicji umowy o udzielenie zamówienia publicznego, której immanentną cechą jest w szczególności odpłatność, należy przyjąć, iż nie można zakwalifikować jako zamówienia publicznego, umowy, na podstawie której wykonawca nie uzyskuje żadnej korzyści majątkowej (ani w postaci zapłaty, ani w innej postaci, niekoniecznie pieniężnej, ale podlegającej ocenie pieniężnej). Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że z powyższych rozważań wynika, iż przeniesienie własności nieruchomości w drodze odpłatnej umowy, może stanowić formę rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.