Przepis art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), dalej "ustawa nowelizująca", uzależnił stosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych, dotychczasowych albo znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych od dnia (daty), w którym doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 4 ustawy nowelizującej, do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed dniem 24 października 2008 r. - stosuje się przepisy dotychczasowe. Tym samym a contrario do umów w sprawach zamówień publicznych zawieranych od dnia 24 października 2008 r. zastosowanie mają przepisy w brzmieniu nadanym nowelą, niezależnie od daty wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Za przyjęciem powyższego stanowiska przemawiają następujące argumenty:
I. Zgodnie z art. 4 ust. 4 ustawy nowelizującej do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyższy przepis ma zastosowanie do wszelkich norm prawnych odnoszących się do umów w sprawie zamówień publicznych. Powyższe potwierdza zawarte w nim sformułowanie „do umów w sprawach zamówień publicznych (…) stosuje się przepisy dotychczasowe”. Jeżeli bowiem zamiarem ustawodawcy byłoby stosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji tylko niektórych przepisów w brzmieniu dotychczasowym, ww. przepis powinien zawierać zastrzeżenie, iż dany artykuł, lub artykuły regulujące określoną kwestię należy stosować w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Za powyższym poglądem opowiadają się również autorzy komentarza do § 14, 30 i 31 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. zasady techniki prawodawczej (Dz. U Nr 100, poz. 908) [1]. Jeśli dany akt zawiera normy dotyczące kwestii już wcześniej regulowanych przez prawo, to musi również zawierać przepisy, które odpowiedzą na pytanie, jakie normy należy stosować do oceny stanów prawnych, które powstały przed wejściem w życie nowych przepisów (przepisy przejściowe). Konieczne jest więc ustalenie, które z dotychczasowych przepisów obowiązują w zmienionym stanie prawnym oraz które z przepisów już nieobowiązujących nadal mają być stosowane do oceny zdarzeń, które wystąpiły w czasie, kiedy przepisy te jeszcze obowiązywały.
Brzmienie art. 4 ust. 4 ustawy nowelizującej wskazuje na posłużenie się przez ustawodawcę rozwiązaniem, zgodnie z którym w stosunku do umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji przedłużone zostało stosowanie dawnego prawa. Rozwiązanie to polega na tym, że do czasu wygaśnięcia stosunków prawnych powstałych w czasie obowiązywania zmienionego prawa będą miały zastosowanie przepisy prawne, które obowiązywały w czasie powstania owych stosunków. Jest to rozwiązanie najbardziej lojalne wobec zainteresowanych. Na gruncie obowiązującego prawa mogli oni zaplanować i ułożyć swoje sprawy i prawodawca nie zaskakuje ich nagłą zmianą przepisów. W ten sposób chroni się stan bezpieczeństwa prawnego.
II. Poprzez zastosowanie odesłania do stosowania wszystkich przepisów dotychczasowych, nie można wbrew literalnemu brzmieniu art. 4 ust. 4 ustawy nowelizującej wywieść, iż zawarta została w niej tzw. zasada bezpośredniego działania nowej ustawy, polegająca na tym, że od chwili wejścia w życie nowych norm prawnych należy je stosować do stosunków prawnych danego rodzaju niezależnie od tego, czy dopiero powstaną, czy też powstały wcześniej przed wejściem w życie nowego prawa, lecz trwają nadal w czasie dokonywania zmiany prawa. Zgodnie bowiem z zasadami techniki prawodawczej w każdej sytuacji, gdy ustawa reguluje sprawy, które wcześniej były już w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek zakresie uregulowane prawnie, wpływ nowej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy albo ustaw dotychczasowych należy uregulować w przepisach przejściowych. Jedynie w braku takich przepisów przyjmuje się, że ustawodawca zdecydował o bezpośrednim działaniu nowej ustawy. Zawarcie więc w przepisach przejściowych ustawy nowelizującej art. 4 ust. 4 świadczy o tym, iż zamiarem ustawodawcy było objęcie dotychczasowymi przepisami stosunków prawnych powstałych przed wejściem w życie nowego prawa [2].
III. Interpretacja ww. przepisu wbrew jego literalnemu brzmieniu, prowadząca do objęcia umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej przepisami w brzmieniu nadanym tą ustawą narusza zaufanie podmiotów stosujących ww. przepisy do prawa jako fundamentu, na którym mogą układać swoje sprawy oraz narusza ich prawa słusznie nabyte. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego przedstawione w orzeczeniu z dnia 15 lipca 1996 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż Konstytucja wymaga, aby sytuacja prawna osób dotkniętych nową regulacją była poddana takim przepisom przejściowym, by mogły one mieć czas na dokończenie przedsięwzięć podjętych na podstawie wcześniejszej regulacji w przeświadczeniu, że będzie ona miała charakter stabilny. Zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przezeń prawa nakazuje ustawodawcy należyte zabezpieczenie "interesów w toku", a zwłaszcza należytą realizację uprawnień nabytych na podstawie poprzednich przepisów (K. 5/96, OTK 1996, nr 4, poz. 30).
IV. Również w orzeczeniu z dnia 2 marca 1993 r. Trybunał Konstytucyjny, wyraził pogląd, że doprowadzenie do sytuacji zaskoczenia adresatów norm prawa nową regulacją prawną, która może radykalnie zmieniać na niekorzyść ich dotychczasowe sytuacje prawne, nie dając możliwości skalkulowania zdarzeń, z którymi może się zetknąć adresat normy prawnej, prowadzi do podważenia zaufania obywateli do prawa jako elementu zasady demokratycznego państwa prawnego i pozostaje w sprzeczności z tą zasadą. W opinii Trybunału Konstytucyjnego sytuacja taka występuje w szczególności wtedy, gdy bezpośrednie działanie nowej ustawy godzi w prawa słusznie nabyte. W przypadku dokonania zmiany prawa dotychczas obowiązującego, pociągającej za sobą niekorzystne skutki dla sytuacji prawnej podmiotów, rozwiązaniem powinno być zastosowanie techniki przepisów przejściowych, lub co najmniej odpowiedniego vacatio legis, tak aby zainteresowane podmioty zyskały możliwość przystosowania się do nowej sytuacji prawnej. Ustawodawca może z nich zrezygnować - decydując się na bezpośrednie (natychmiastowe) działanie nowego prawa - jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (K. 9/92, OTK 1993, nr 1, poz. 6)[1].
Tym samym należy przyjąć, iż do umów zawartych przed dniem 24 października 2008 r. zastosowanie ma przepis art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzonej ustawą nowelizacyjną. Zgodnie z tym przepisem zakazane są zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego.
[1] J. Warylewski (red.), T. Bąkowski, P. Bielski, K. Kaszubowski, M. Kokoszczyński, J. Stelina, G. Wierczyński, Zasady techniki prawodawczej. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2003 r. Lex/el. 2009
[2] Komentarz do § 31 rozporządzenia z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U.02.100.908), [w:] J. Warylewski (red.), T. Bąkowski, P. Bielski, K. Kaszubowski, M. Kokoszczyński, J. Stelina, G. Wierczyński, Zasady techniki prawodawczej. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2003 r. Lex/el. 2009.
[3] Komentarz do § 30 rozporządzenia z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U.02.100.908), [w:] J. Warylewski (red.), T. Bąkowski, P. Bielski, K. Kaszubowski, M. Kokoszczyński, J. Stelina, G. Wierczyński, Zasady techniki prawodawczej. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2003 r. Lex/el. 2009.