Obowiązek wzywania wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy składają oni wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty na różne części zamówienia

Czy zamawiający ma obowiązek wzywania wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 24b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w sytuacji gdy składają oni wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty na różne części zamówienia, mimo tego, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzeżono, że jeden wykonawca może złożyć ofertę jedynie na jedną część zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy, należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprzez regulacje art. 24b ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca nakazuje zamawiającemu wystąpienie do poszczególnych wykonawców, pomiędzy którymi istnieją powiązania kapitałowe i biorą oni udział w tym samym postępowaniu o wyjaśnienia w celu ustalenia, czy relacje zachodzące w ramach grupy kapitałowej nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji, a w konsekwencji, czy nie prowadzą do wyłączenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może w sposób automatyczny wykluczyć takich wykonawców z postępowania.

W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym została dopuszczona możliwość złożenia ofert częściowych, zdefiniowanych treścią art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, zastosowanie regulacji zawartych w art. 24b ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, powinno mieć miejsce odrębnie w stosunku do każdej części postępowania. Wykonawcy w każdym postępowaniu częściowym są odrębnie oceniani z punktu widzenia spełnienia warunków podmiotowych czy przesłanek wykluczenia, zaś ich oferty są niezależnie oceniane pod względem zgodności ich treści z postanowieniami SIWZ i przepisami ustawy Pzp. Skoro zatem, w odniesieniu do poszczególnych części prowadzone są autonomiczne postępowania „cząstkowe” w ramach całości postępowania, interpretacja użytego w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp pojęcia „w tym samym postępowaniu” powinna odnosić się do takich odrębnych postępowań dotyczących poszczególnych części zamówienia. Celem regulacji przewidzianej w art. 24b ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jest bowiem przede wszystkim realne zapewnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu i przeciwdziałanie zmowom przetargowym w odniesieniu do konkretnej procedury udzielania zamówienia. Stąd w przypadku złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, w tym samym postępowaniu odrębnych ofert, jednakże na różne części zamówienia, nie powstaje ryzyko zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a co za tym idzie zamawiający nie ma w takiej sytuacji obowiązku wzywania tych wykonawców (należących do tej samej grupy kapitałowej), z powodu złożenia ofert podmiotów w tym samym postępowaniu, do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 24b ust. 1 ustawy Pzp.

Stanowisko, zgodnie z którym wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli oferty na odrębne części zamówienia, nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, skutkujący przyjęciem, iż ww. wykonawcy nie są obowiązani wykazywać - stosownie do art. art. 24b ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp - że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji znalazło odzwierciedlenie m. in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2014 r. , w którym wskazano, iż: „Niesporne jest, że odwołujący się wykonawcy złożyli oferty na różne części zamówienia. Okoliczność ta pozwala na stwierdzenie, że nie zachodzą wobec nich przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Te same ustalenia prowadzą także do wniosku, iż twierdzenie, iż złożenie ofert przez odwołujących stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest niezasadne. Należy w szczególności zauważyć, że z uwagi na przedstawione wyżej zasady udziału w postępowaniu, odwołujący się wykonawcy nie rywalizują o to samo zamówienie publiczne”. Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2015 r. , w którym wskazano, iż: (…) Możliwe jest zatem logicznie przyjęcie tylko dwóch koncepcji: a) że ustawodawca także dla zamówień udzielanych w częściach w ramach odrębnych postępowań, także nakazuje stosowanie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy traktując sytuację wykonawców powiązanych, jako utrudniających uzyskanie danego zamówienia, jako całości w warunkach niezachwianej uczciwej konkurencji. b) że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopuszczające możliwość składania ofert częściowych przy dokonywaniu czynności związanych z badaniem i oceną wniosków albo ofert jest postępowaniem, które rozpada się na kilka niezależnych postępowań odnoszących się wyłącznie do danej części postępowania. Koncepcja przedstawiona w literze a nie daje pogodzić art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy i użytym tam pojęciu "w tym samym postępowaniu" z brzmieniem art. 6a, czy art. 32 ust. 4 czy wreszcie art. 170 ust. 3 ustawy, które to przepisy w sposób wyraźny i jednoznaczny nakazują adresatom tych norm traktować zamówienia udzielane w częściach, jako odrębne postępowania. Pozostaje zatem wyłącznie koncepcja przedstawiona w literze b, która pozwala na zachowanie sprawiedliwego traktowania na gruncie obowiązujących przepisów wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej”.

W świetle powyższego, ewentualnym problemem prawnym w przypadku ubiegania się o zamówienia w poszczególnych częściach zamówienia w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może pojawić się kwestia nie tyle zastosowania z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24b ust. 1 ustawy Pzp , a więc wykluczenia wykonawców powiązanych kapitałowo z udziału w postępowaniu, co kwestia naruszenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej ustanowionego przez zamawiającego w SIWZ zakazu dotyczącego ograniczenia składania ofert przez tego samego wykonawcę np. tylko do jednej spośród wszystkich części postępowania. Brak zgodności ofert składanych przez członków grupy kapitałowej w tym aspekcie z treścią SIWZ może wynikać z faktu, że powiązani ze sobą kapitałowo wykonawcy, będący odrębnymi przedsiębiorcami, stanowią w istocie jeden podmiot gospodarczy. Wymagałoby to wykazania istnienia pomiędzy tymi podmiotami wzajemnych zależności wykluczających (lub w istotnym stopniu ograniczających) ich samodzielność jako podmiotów gospodarczych w związku z ich podporządkowaniem innym podmiotom w ramach grupy kapitałowej. W nauce prawa antymonopolowego odpowiada to koncepcji jednego organizmu gospodarczego, zgodnie z którą przedsiębiorstwo stanowi jeden organizm gospodarczy, jeżeli jego podmioty zależne nie dysponują samodzielnością (niezależnością) na rynku w zakresie określenia swojej działalności, skutkujący przyjęciem domniemania, iż jeżeli podmiot zależny nie posiada niezależności - to na gruncie prawa antymonopolowego - jest uznawany nie za odrębny względem przedsiębiorstwa dominującego podmiot, ale za jedno przedsiębiorstwo (składające się z podmiotu dominującego i zależnego).

Tym samym, nie można podzielić zapatrywania, iż w sytuacji ograniczenia przez zamawiającego możliwości składania przez wykonawców ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na nie więcej niż jedną część zamówienia, brak konieczności wzywania wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej do wyjaśnień, o których mowa w art. 24b ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, będzie sprzeczny z treścią art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem skutkować będzie umożliwieniem „jednemu organizmowi gospodarczemu” w rozumieniu nauki prawa antymonopolowego złożenie ofert na kilka części zamówienia, a tym samym uzyskanie kilku zamówień. W sytuacji stwierdzenia przez zamawiającego powiązań kapitałowych między wykonawcami składającymi oferty na różne części zamówienia, może (lub w zależności od okoliczności powinno) prowadzić do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 lub ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących charakteru tych powiązań. Na tym tle w sytuacji ustalenia istnienia powiązań pomiędzy tymi wykonawcami tego rodzaju, że wykonawcy ci tworzą jeden organizm gospodarczy, powinno nastąpić odrzucenie ofert tych wykonawców z uwagi na naruszenie zgodności ofert z SIWZ w związku z wymogiem określonym na podstawie art. 83 ust. 3 ustawy Pzp.

Podsumowując, odmienne są konsekwencje w przypadku naruszenia wprowadzonej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady dotyczącej limitu liczby ofert składanych przez jednego wykonawcę w ramach różnych części zamówienia w tym samym postępowaniu, przez powiązanych kapitałowo wykonawców tworzących jeden organizm gospodarczy wbrew zapisom SIWZ, od sytuacji stwierdzenia istnienia powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami w obrębie tej samej części zamówienia w ramach tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle ustawy Pzp okoliczność złożenia przez wykonawcę ofert na większą liczbę części niż ustalona przez zamawiającego, obliguje zamawiającego do odrzucenia takich ofert jako ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W przypadku wykonawców powiązanych kapitałowo, którzy złożyli oferty na różne części zamówienia w ramach tego samego postępowania, taka sytuacja może mieć miejsce wyłącznie w szczególnym przypadku istnienia powiązań kapitałowych pomiędzy tymi wykonawcami; gdy wykonawcy powiązani tworzą jeden organizm gospodarczy.