Możliwość złożenia oferty w trybie przetargu ograniczonego przez spółkę przejmującą do odpłatnego korzystania przedsiębiorstwo państwowe, które złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu

Jak wynika ze stanu faktycznego przedstawionego w piśmie, w trakcie trwania przetargu ograniczonego przedsiębiorstwo państwowe zostało sprywatyzowane w trybie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz.U z 2002 r., Nr 171, poz. 1397 ze zm.). Jak można wywnioskować z treści pisma wniosek o dopuszczenie do przetargu złożyło przedsiębiorstwo państwowe, które następnie zostało zaproszone do złożenia ofert. Ofertę złożyło zaś przedsiębiorstwo, które na mocy art. 40 ust. 1 cyt. ustawy wstąpiło we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa przejmowanego.

Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego przez oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Jak wynika z literatury przedmiotu[1], przedsiębiorstwo państwowe, niezależnie od podmiotowego znaczenia tego pojęcia (art. 1 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych - tj. Dz.U. z 2002 r., Nr 112, poz. 981 ze zm.) w trakcie przekształceń organizacyjnych, tj. likwidacji, prywatyzacji, itp. rozumiane jest jednak w kontekście przedmiotowym, tj. tak jak ujmuje art. 551 k.c.

Spółka (bo tylko podmiot o takim statusie może przejąć przedsiębiorstwo - art. 51 ust. 1 ustawy o komercjalizacji ), przejmuje do odpłatnego korzystania przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 k.c. wstępując we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa państwowego. Jak wynika z treści art. 43 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji po oddaniu przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania, pełnomocnik do spraw prywatyzacji występuje do sądu o wykreślenie przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przedsiębiorców. Skutkiem wykreślenia z rejestru jest ustanie bytu prawnego przedsiębiorstwa państwowego.

Odnosząc powyższe do treści ustawy Prawo zamówień publicznych nie ulega wątpliwości, iż prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego prowadzona w powyższym trybie powoduje zmianę wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też, uzasadnionym jest pytanie, czy zmiana wykonawcy w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego jest dopuszczalna? Analiza warunków, które powinien spełniać wykonawca zamówienia publicznego, oraz charakter przejęcia dokonywanego na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji wyklucza taką możliwość.

Zgodnie z art. 47 ustawy Prawo zamówień publicznych przetarg ograniczony to tryb udzielania zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. W ramach procedury przetargu ograniczonego można zatem wyodrębnić dwie fazy - składania wniosków o dopuszczenie od przetargu oraz składania ofert. Nie ulega wątpliwości, iż ofertę w tym trybie może złożyć tylko i wyłącznie wykonawca, który złożył uprzednio wniosek o dopuszczenie do przetargu i spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy.

O zamówienie publiczne mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 1 i 2 ustawy. Przeważnie są to warunki ściśle związane z osobą wykonawcy. W szczególności dotyczy to wymogu:

a. nie wyrządzenia w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania szkody w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia publicznego (art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy),

b. nie zalegania z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy podmiot ubiegający się o zamówienie uzyskał przewidzianą prawem zgodę na zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (art.24 ust.1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych),

c. w odniesieniu do osób prawnych - wymogu, aby urzędujący członkowie organu zarządzającego nie byli prawomocnie skazani za przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciw obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych (art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy).

Każdy wykonawca w przetargu ograniczonym składając wniosek o jego dopuszczenie składa oświadczenie, w którym stwierdza, że spełnia wymienione wyżej warunki (art. 50 ustawy). Zamawiający częstokroć także żądają (bądź są do tego zobowiązani na podstawie art. 26 ust. 1), aby wykonawcy potwierdzili spełnianie wskazanych warunków poprzez przedłożenie stosownych dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645). Dokumentami takimi są m.in. aktualny odpis z właściwego rejestru, informacja z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie społeczne lub że uzyskał zgodę na zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Nie złożenie w terminie wymaganego oświadczenie lub stosownych dokumentów skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3).

Przejęcie przedsiębiorstwa na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego poprzez oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania spółce przejmującej. Przejęcie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania prowadzi do ustania bytu prawnego przedsiębiorstwa państwowego. W rezultacie dokonanego przejęcia nie jest zachowana tożsamość podmiotowa przedsiębiorstwa państwowego oraz spółki przejmującej przedsiębiorstwo. Natomiast spółka przejmująca zachowuje swoją organizacyjo-prawną tożsamość. Pozostaje tym samym podmiotem prawa, jak również posiada dotychczasowe władze.

Oświadczenie składane na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy można scharakteryzować jako oświadczenie wiedzy, dotyczące m.in. sytuacji prawnej podmiotu składającego to oświadczenie (wykonawcy). Dlatego siłą rzeczy oświadczenie składane przez spółkę przejmującą będzie dotyczyło wyłącznie tej spółki. Z treści oświadczenia złożonego przez spółkę przejmowaną w pierwszym etapie postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego nie będzie bowiem wynikało, że spółka przejmująca, która w miejsce przedsiębiorstwa państwowego miałaby ubiegać się o udzielenie zamówienia i składać ofertę, także spełnia wskazane w art. 22 ust. 1 ustawy warunki. Przykładowo, oświadczenie przedsiębiorstwa państwowego o nie zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne, w żaden sposób nie gwarantuje, iż spółka przejmująca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne; obydwa podmioty są przecież osobnymi płatnikami. Kwestia ta jest równie wyrazista w odniesieniu do warunku niekaralności członków władz przedsiębiorstwa państwowego za przestępstwa określone art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy. W sposób analogiczny należy ocenić znaczenie oświadczenia, iż przedsiębiorstwo państwowe w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania nie wyrządziła szkody nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie publiczne. Okoliczności, którym to oświadczenie zaprzecza, odnoszą się wyłącznie do tego przedsiębiorstwa.

Ponadto sam charakter omawianego oświadczenia wskazuje, że nie jest ono elementem majątku przedsiębiorstwa państwowego, a zatem nie przechodzi na zasadzie sukcesji uniwersalnej praw i obowiązków na spółkę przejmującą.

Powyższe oznacza, że spółka przejmująca nie może legitymować się oświadczeniem o treści wskazanej w art. 22 ust. 1 ustawy, złożonym przez przedsiębiorstwo państwowe, pomimo że na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa państwowego.

Należy przypomnieć, że omawiane oświadczenie oraz potwierdzające je dokumenty mogą być złożone najpóźniej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym. Po upływie tego terminu spółka przejmująca nie będzie już dysponowała możliwością złożenia własnego oświadczenia. Nie będzie także mogła, co zostało wykazane, legitymować się oświadczeniem złożonym przez przedsiębiorstwo państwowe. W rezultacie, gdy do przejęcia przedsiębiorstwa dochodzi po upływie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do przetargu, zamawiający powinien złożoną przez spółkę ofertę odrzucić, wskazując jako podstawę okoliczność, iż spółka przejmująca nie jest podmiotem, który złożył wniosek o dopuszczenie do przetargu i został zaproszony do składania ofert, oraz ze względu na to, iż spółka nie złożyła oświadczenia wymaganego na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy.


A. Kidyba, Prawo handlowe., Warszawa 2003 r., s. 516