Interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w kontekście przedłożenia gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, zamawiający ma obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.  Na tle wykładni ww. przepisu pojawiło się zagadnienie, czy wadium, zostało skutecznie wniesione w sytuacji, gdy w treści gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) w postaci której zostało wniesione wadium, wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego, pełniącego obowiązki lidera grupy wykonawców, ale bez wskazania w treści gwarancji, że działa on w imieniu grupy wykonawców,  a w konsekwencji, czy nie zachodzi podstawa unormowana w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, do wykluczenia tej grupy wykonawców z postępowania z powodu braku wniesienia wadium.

Dostrzeżenia wymaga, iż na gruncie przepisów ustawy Pzp wadium jest skutecznie wniesione do zamawiającego, m. in. gdy pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego
w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym, a więc wypełnia funkcję gwarancyjną i zabezpieczającą (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp) oraz gdy spełnia wymogi uregulowane odrębnymi przepisami (co ma istotne znaczenie zwłaszcza w przypadku pozapieniężnych form wadialnych).

Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Jedną z form wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest forma konsorcjum. Mimo, że umowa konsorcjum nie została uregulowana w prawie polskim, to jednak dopuszczalność jej zawarcia nie budzi wątpliwości w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego, przewidzianej w art. 3531 KC. Istota konsorcjum sprowadza się bowiem do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań - na gruncie ustawy Pzp będzie to wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego zamówienia, podpisania umowy  w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie realizacji zawartej umowy.

W przypadku ubiegania się przez konsorcjum o zamówienie publiczne na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, jeden z uczestników konsorcjum powinien zostać wyznaczony przez pozostałych członków konsorcjum do reprezentowania ich wobec zamawiającego  w postępowaniu o udzielenie zamówienia, albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp statuuje zasadę, w świetle której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem, obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, wadium może być wnoszone przez wykonawcę w postaci gwarancji bankowych, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez grupę wykonawców, w myśl art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że wadium, które powinien złożyć każdy z wykonawców, powinno być złożone przez grupę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców i może ono przybrać w tym przypadku postać gwarancji bankowej. Treść gwarancji wadialnej powinna odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z niej bez przeszkód w przypadku zaistnienia warunków zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy gwarancja bankowa jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum.  W takim przypadku należy uznać, że wadium w postaci gwarancji zostało prawidłowo wniesione. Należy bowiem zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego, konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum (odpowiedzialność solidarna zgodnie z art. 369 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp), które mogą być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. W tych okolicznościach gwarancja wadialna opatrzona klauzulą „na pierwsze żądanie” mająca charakter bezwarunkowy i nieodwołalny zabezpiecza interes zamawiającego także wówczas, gdy jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum - pełnomocnika pozostałych członków konsorcjum.

Powyższe stanowisko w odniesieniu do kwestii wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej stanowiącej wadium, wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków konsorcjum) zostało zaprezentowane także w skardze Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2015 r.[1], na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. (sygn. akt: 1251/15) i potwierdzone uwzględniającym tę skargę wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15).