Finansowanie zamówień w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

I. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP podmioty, jeżeli łącznie zachodzą następujące okoliczności:

  • ponad 50 % wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy PZP,
  • wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w  przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP,
  • przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące wykonanie  czynności
    w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.

Dla ustalenia obowiązku stosowania procedur udzielania zamówień publicznych przez zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP konieczne jest jednoczesne spełnienie, w odniesieniu do udzielanego zamówienia, wszystkich trzech opisanych powyżej przesłanek.

II. Pierwszym, z kryteriów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jest ustalenie, że ponad 50 % wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy PZP.

Ustawa PZP nie zawiera legalnej definicji „finansowania”. Termin ten w języku polskim oznacza dostarczanie środków pieniężnych na coś (źródło: Słownik Języka Polskiego, Portal Wiedzy PWN, www.pwn.pl). Finansowanie oznacza zatem pokrywanie kosztów działalności jakiegoś podmiotu lub kosztów jakiegoś przedsięwzięcia (zob. Inny Słownik Języka Polskiego PWN, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2000, s. 408).

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi transpozycję do krajowego porządku prawnego przepisu art. 8 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r.). Wskazany przepis dyrektywy stanowi, że dyrektywę stosuje się do udzielania określonych zamówień, które subsydiowane są w sposób bezpośredni w ponad 50 % przez instytucje zamawiające i których szacunkowa wartość bez podatku VAT jest równa lub większa od kwot wskazanych w tym przepisie, w zależności od rodzaju przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z powołanego brzmienia przepisu art. 8 dyrektywy 2004/18/WE znajduje on zastosowanie do przypadków „bezpośredniego subsydiowania” zamówień przez instytucje zamawiające (wersja angielska: „contracts which are subsidised directly by contracting authorities”). A zatem przepis ten dotyczy sytuacji, w których dane zamówienie jest bezpośrednio dotowane przez instytucję zamawiającą. Z dotowaniem mamy natomiast do czynienia w przypadku udzielenia bezzwrotnej pomocy finansowej, która w przypadku subsydiowania zamówienia może polegać na pokryciu części kosztów związanych z wykonaniem takiego zamówienia. Jeżeli zatem dane zamówienie będzie dotowane w ponad połowie, wówczas będzie spełniona przesłanka stosowania art. 8 dyrektywy 2004/18/WE. Wymóg bezpośredniego dotowania zamówienia oznacza, że środki pieniężne przekazywane przez instytucję zamawiającą muszą być przekazane beneficjentowi wprost na pokrycie kosztów danego zamówienia. Tym samym przekazane środki pieniężne muszą mieć charakter celowy (przeznaczone na ściśle określony cel).

Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż z zakresu zastosowana art. 8 dyrektywy 2004/18/WE wyłączone są przypadki, gdy środki finansowe przekazywane przez instytucje zamawiające nie mają charakteru dotacji lub też nie są bezpośrednio przeznaczone na pokrycie kosztów danego zamówienia. Tym samym zakresem zastosowania tego przepisu nie są objęte przypadki udzielania przez instytucje zamawiające finansowania w formach zwrotnych, w tym w formie pożyczek. Takie też stanowisko należy przyjąć na gruncie przepisu art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Rekapitulując powyższe należy stwierdzić, iż art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP znajduje zastosowanie do przypadków, w których dane zamówienie jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy PZP, na podstawie dotacji lub innych bezzwrotnych form wsparcia finansowego, które przeznaczone są bezpośrednio na pokrycie kosztów danego zamówienia. Przepis ten nie dotyczy natomiast przypadków udzielania pożyczek ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy PZP. W przypadku zatem, gdy dane zamówienie jest realizowane w części z wykorzystaniem środków pochodzących z dotacji i w części z wykorzystaniem środków pochodzących z pożyczki, wówczas przy ustalaniu obowiązku stosowania ustawy PZP uwzględnia się jedynie środki pochodzące z dotacji. Przy czym dla powyższego stwierdzenia bez znaczenia prawnego pozostaje ustalenie, czy dotacja i pożyczka pochodzi od tego samego podmiotu publicznego (donatora), czy też od różnych podmiotów. W obydwu bowiem przypadkach przy ustalaniu wartości części zamówienia, która jest subsydiowana ze środków publicznych, uwzględnia się jedynie środki pieniężne przekazane beneficjentowi w formie dotacji.