Brak podstaw do żądania zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej

Zgodnie z definicją legalną art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten, wraz z normą wyrażoną w 23 ust. 1 ustawy, która dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, wyraża zasadę powszechnej dostępności podmiotów do zamówień publicznych, bez względu na ich status, formę organizacyjno-prawną, czy też narodowość. Do podstawowych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych należy bowiem zaliczyć zasady równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy nimi (art. 7 ust. 1 ustawy).
Zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji nie można jednak traktować w sposób absolutny, tj. nakazujący zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznemu każdemu wykonawcy, również i takiemu, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W świetle przepisów ustawy Pzp wykonawcą zamówienia publicznego może być bowiem tylko i wyłącznie podmiot, który spełnia warunki określone ustawą.
Ustawa Prawo zamówień publicznych, ogranicza krąg potencjalnych wykonawców którym można udzielić zamówienia publicznego do takich, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 oraz co do których nie zachodzą podstawy wykluczenia z powodu nie spełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację upadłego. Zacytowana regulacja ma na celu zapobieganie udzielaniu zamówień publicznych wykonawcom, którzy nie będą w stanie wykonać zamówienia lub wykonają je z nienależytą starannością. Celem przepisów art. 22 i 24 ustawy Pzp jest zatem ochrona interesu publicznego, m.in. poprzez zapobieganie sytuacjom, w których umowa o zamówienie publiczne nie jest realizowana, co może narazić zamawiających na straty.
W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) przewidziano, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, zamawiający – w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp ma obowiązek żądać od wykonawców dokumentów wymienionych w § 2 ust. 1, natomiast w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość jest mniejsza niż te kwoty może żądać dokumentów niniejszych.
Na podstawie § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy - zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy - zamawiający może żądać, aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Ze względu na brak ujawnienia w treści wpisu do ewidencji gospodarczej informacji dotyczących upadłości podmiotu wpisanego, należy stwierdzić, że pojęcie „właściwy rejestr”, o którym mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia, nie obejmuje ewidencji działalności gospodarczej.
Jednocześnie wskazać należy, że niedopuszczalne jest utożsamianie pojęcie przedsiębiorcy, którym ustawodawca posługuje się w art. 4 ust. 1 i 2 z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) z pojęciem wykonawcy w rozumieniu ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się również wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Z kolei wykonawca zamówienia publicznego nie musi posiadać statusu przedsiębiorcy. Art. 2 ust. 11 ustawy Pzp, definiujący pojęcie „wykonawcy” na gruncie tej ustawy, przewiduje, iż jest nim osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca w tym przepisie, nie wymaga, aby wykonawca był przedsiębiorcą lub wykonywał działalność gospodarczą. W świetle wykazanego powyżej stanowiska, iż wykonawca nie musi być przedsiębiorcą, stwierdzić należy, iż może on działać nie tylko na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców, ale również na podstawie wpisu do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej Krajowego Rejestru Sądowego. Na przykład, nie budzi wątpliwości, iż wykonawcą może być samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, który podlega wpisowi do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej Krajowego Rejestru Sądowego.
Na marginesie wskazać należy, że rejestrem w rozumieniu rozporządzenia nie są rejestry działalności regulowanej, których zasadniczym celem jest reglamentacja określonej działalności gospodarczej podejmowanej przez przedsiębiorców (np. rejestr przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w zakresie wyrobu i rozlewu wyrobów winiarskich; wyrobu i rozlewu napojów spirytusowych; wyrobu, oczyszczania, skażania, odwadniania alkoholu etylowego prowadzony przez ministra właściwego do spraw rynków rolnych).
Analizując natomiast pojęcie „odrębnych przepisów wymagających wpisu do rejestru”, do których odsyła § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, wskazać należy w szczególności na:
* przepisy Kodeksu spółek handlowych, uzależniających powstanie spółek handlowych: osobowych i kapitałowych od wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego: art. 251 § 1 w przypadku spółki jawnej, oraz odpowiednio art. 79 w przypadku spółki partnerskiej, art. 109 § 1 - spółki komandytowej, art. 163 pkt 5 - spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, art. 306 pkt 4 - spółki akcyjnej.
* art. 11 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze, który stanowi, iż spółdzielnia nabywa osobowość prawną z chwilą uzyskania wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego.
* art. 17 ust. 1 stawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach, przewidujący, iż stowarzyszenie uzyskuje osobowość prawną i może rozpocząć działalność z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego.
* art. 16 ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych – przedsiębiorstwo państwowe uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego.
* art. 39 ust. 2 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej odnośnie towarzystw ubezpieczeń wzajemnych, które uzyskują osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego.
Mając na względzie powyższe, wskazać należy na zasadniczy cel, w jakim wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zostaje zobowiązany do przedłożenia odpisu z właściwego rejestru, lub złożenia oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jakim jest wykazanie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na jego upadłość lub likwidację. W szczególności badając aktualny odpis z właściwego rejestru lub analizując oświadczenie złożone przez wykonawcę będącego osobą fizyczną, zamawiający stwierdzić ma bowiem, czy w stosunku do określonego wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym, że z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie wynika, czy w stosunku do wykonawcy otwarto likwidację lub ogłoszono jego upadłość, dokument ten nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia  w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w konsekwencji, nie może on być dokumentem wymaganym na potwierdzenie tych okoliczności. Jednocześnie realizując naczelną zasadę równego traktowania wykonawców, która zobowiązuje zamawiającego do stawiania równych warunków i wymagań wobec wszystkich potencjalnych podmiotów mogących brać udział w postępowaniu, ustawodawca wprowadził możliwość żądania w stosunku do osób fizycznych złożenia oświadczenia w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przy czym pod pojęciem „osoby fizycznej” w rozumieniu niniejszego przepisu należy rozumieć zarówno:
a) przedsiębiorców będących osobami fizycznymi i wspólnikami spółki cywilnej, którzy    zgodnie z art. 14 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej podlegają wpisowi do ewidencji działalności gospodarczej, jak i
b) osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, które w związku z wejściem w życie w dniu 31 marca 2009 r. ustawy nowelizującej ustawę z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535 z późn. zm.) uzyskały możliwość ogłoszenia upadłość.