Wprowadzenie
Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej: „Pzp”) czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonywane są przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Standardy obiektywizmu i bezstronności, wyrażone w art. 17 ust. 3 ustawy Pzp, w systemie zamówień publicznych stanowią, obok zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podstawowe reguły postępowania. Przepisy ustawy Pzp wymagają, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, po stronie zamawiającego nie brały udziału osoby pozostające w określonych relacjach z wykonawcą, gwarantując tym samym, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie przeprowadzone w sposób bezstronny i rzetelny.
Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wykonywać zatem wyłącznie osoby, których uczestnictwo w procedurze udzielenia zamówienia nie powoduje powstania konfliktu interesów. Pojęcie to zdefiniowane zostało w art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W myśl tego przepisu, pod pojęciem konfliktu interesów należy rozumieć każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Ustawodawca unijny podkreśla konieczności podjęcia przez instytucje zamawiające z państw członkowskich odpowiednich kroków, które mają zapobiegać konfliktom interesów, rozpoznawać je i likwidować w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tak, aby nie dopuścić do zakłócenia konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na gruncie przepisów ustawy Pzp, obiektywizm i bezstronność osób działających po stronie zamawiającego realizowane są w szczególności poprzez obowiązek weryfikacji przez zamawiającego czy osoby te nie pozostają lub nie pozostawały w określonych relacjach faktycznych lub prawnych z wykonawcą zamówienia publicznego. Stosownie do treści art. 56 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, konflikt interesów występuje wówczas, gdy kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia:
1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3) w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.
Osoby, działające w warunkach konfliktu interesów powstałego na gruncie prowadzonego postępowania, podlegają wyłączeniu z wykonywania czynności, a czynności już zrealizowane powtarza się, z zastrzeżeniem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania.
Ponadto, osobami po stronie zamawiającego podlegającymi wyłączeniu z postępowania, poza sytuacjami związanymi z wystąpieniem po ich stronie konfliktu interesu, są osoby które utraciły wiarygodność z uwagi na skazanie prawomocnym wyrokiem za przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Stosownie do treści art. 56 ust. 3 ustawy Pzp kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu również, gdy zostały prawomocnie skazane, o ile nie nastąpiło zatarcie skazania, za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 228–230a, art. 270, art. 276, art. 286, art. 287, art. 296, art. 296a, art. 297, art. 303 lub art. 305 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1444 i 1517).
Oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zgodnie z dyspozycją art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, osoby, o których mowa powyżej składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, oświadczenie w formie pisemnej o istnieniu albo braku istnienia okoliczności, o których mowa odpowiednio w ust. 2 lub 3 art. 56 ustawy Pzp. Oświadczenie o istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 2 ustawy Pzp, powinno zostać złożone niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 3 ustawy Pzp, powinno zostać złożone przed rozpoczęciem wykonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia.
Kierownik zamawiającego
Ustawodawca wśród katalogu osób zobowiązanych do złożenia oświadczenia o istnieniu bądź nieistnieniu okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazał również kierownika zamawiającego. Obowiązek złożenia oświadczenia przez osobę pełniącą tę rolę związany jest charakterem czynności zastrzeżonych z mocy ustawy dla kierownika zamawiającego. Kierownik zamawiającego odpowiada bowiem m.in. za przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku natomiast, gdy kierownik zamawiającego, na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy Pzp, powierzył wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności innej osobie i sam w nich nie uczestniczy, ani nie podejmuje decyzji związanych z prowadzonym postępowaniem nie będzie on zobowiązany do złożenia oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów. Istotą procedury weryfikacji pracowników i personelu zamawiającego, o której mowa w art. 56 ustawy Pzp jest wyłączenie z udziału w czynnościach związanych z prowadzonym postępowaniem osób, które z uwagi na określone związki z wykonawcą lub właściwości nie dają rękojmi przeprowadzenia postępowania w sposób należyty, zapewniający rzetelność i bezstronność podejmowanych decyzji. Z tego też względu procedura składania oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczących m. in. konfliktu interesów odnosi się do osób wykonujących czynności w związku z prowadzonym postępowaniem i mających określony wpływ na jego przebieg lub wynik. W konsekwencji, jeśli kierownik zamawiającego powierzył wykonywanie swoich zadań w postępowaniu innej osobie, a sam w nich nie uczestniczy i nie podejmuje czynności w postępowaniu, w tym w szczególności decyzji wywierających w sposób bezpośredni lub pośredni wpływ na rezultat prowadzonego postępowania, nie będzie zobowiązany do złożenia oświadczenia, o którym mowa w tym przepisie. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie również w treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434). Z treści pozycji 5 wzoru protokołu, w której zamawiający powinien wskazać osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania lub osoby mogące wpłynąć na jego rezultat, wynika, iż zamawiający powinien odnotować złożenie przez kierownika zamawiającego oświadczenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, w okolicznościach, gdy wykonuje on czynności w postępowaniu. W przypadku natomiast, gdy powierzył wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności innej osobie, w protokole postępowania powinna znaleźć się informacja o oświadczeniu złożonym przez osobę, której kierownik zamawiającego powierzył wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności.
Osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania.
Ponadto art. 56 ust. 1 ustawy Pzp wśród osób zobowiązanych do złożenia ww. oświadczenia wskazuje nie tylko osoby, które wykonują czynności w postępowaniu, ale także osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania. Należy podkreślić, że katalog osób mogących wpłynąć na wynik postępowania ma charakter otwarty, niemniej zawsze musi dotyczyć osób, które mają bezpośredni (dzięki działaniu własnemu) lub pośredni (dzięki możliwości wpłynięcia na decyzję innych) wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy, osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania to osoby, których udział w procesie przeprowadzania danego postępowania, albo pozycja służbowa w strukturze zamawiającego mają realne znaczenie dla procesu decyzyjnego w postępowaniu, a co za tym idzie wyłonienia wykonawcy zamówienia. Oceniając czy dana osoba może potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania należy uwzględnić charakter i znaczenie wykonywanej przez nią czynności albo możliwość wpływania na decyzję o wyborze danego wykonawcy.
Osoby związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Osoby przygotowujące postępowanie niemające jednocześnie wpływu na jego wynik i niewykonujące czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania nie są zobowiązane do złożenia oświadczeń o których mowa art. 56 ust. 4 Pzp. Przykładowo można wskazać, że nie będą zobowiązane do składania takich oświadczeń osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania o charakterze pomocniczym lub techniczno – organizacyjnym. Podobnie należy przyjąć, że zobowiązaną do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp nie będzie osoba przygotowująca, dokonująca ustalenia szacunkowej wartości zamówienia .Czynność ta jest elementem przygotowania postępowania. Analogicznie nie będzie zobowiązanym do złożenia oświadczeń o których mowa w art. 56 ust. 4 Pzp pracownik zamawiającego przygotowujący opis przedmiotu zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane lub np. autor dokumentacji projektowej, czy też broker ubezpieczeniowy doradzający zamawiającemu na etapie przygotowywania dokumentów zamówienia.
Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy osoba np. sporządzająca opis przedmiotu zamówienia, następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie udzielała wyjaśnień do treści SWZ, czy też będzie weryfikowała zgodność złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Taka osoba będzie wykonywała czynności związane z przeprowadzeniem postępowania i w konsekwencji powinna złożyć oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp.
Osoby udzielające zamówienia.
Ponadto, do katalogu osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp zaliczyć należy także osoby udzielające zamówienia publicznego. A zatem obowiązek złożenia takich oświadczeń dotyczyć będzie osoby podpisującej umowę w sprawie zamówienia publicznego (udzielającej zamówienia). Natomiast osoby podpisujące aneks do umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie są zobowiązane do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 Pzp, albowiem nie stanowi to czynności w postępowaniu, jak również nie jest udzieleniem zamówienia publicznego. Zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 18 Pzp) postępowanie to kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Tym samym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp nałożony został zgodnie z dyspozycją art. 56 ust. 1 również na osoby udzielające zamówienia.
Reasumując:
- Kierownik zamawiającego zobowiązany jest złożyć oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, chyba że powierzył wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności innej osobie i sam nie wykonuje czynności w postępowaniu.
- Katalog osób mogących wpłynąć na wynik postępowania ma charakter otwarty, niemniej zawsze musi dotyczyć osób, które mają bezpośredni (dzięki działaniu własnemu) lub pośredni (dzięki możliwości wpłynięcia na decyzję innych) wpływ na wynik postępowania.
- Osoby przygotowujące postępowanie niemające jednocześnie wpływu na jego wynik i niewykonujące czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania nie są zobowiązane do złożenia oświadczeń o których mowa art. 56 ust. 4 Pzp.
- Osoby podpisujące umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. udzielające zamówienia publicznego będą zobowiązane do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 ust. 4 ustawy Pzp.