Urząd Zamówień Publicznych

Sygn. akt II SA 2802/00   Dnia 1 października 2001 r.

 
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym :

Przewodniczący Sędzia NSA - A. Kuba (spraw.)

Sędziowie NSA - St. Gronowski, E.. Kierejczyk

Protokólant: A.. Staniak

po rozpoznaniu w dniu 1 października 2001 r.

sprawy ze skargi Wytwórni Filmów Dokumentalnych i Fabularnych Warszawie

 na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 6 września 2000 r. Nr ZD 10028/00

w przedmiocie odmowy zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki

 
  oddala skargę.

 
UZASADNIENIE

  Zaskarżoną decyzją z dnia 6.09.2000 r. nr ZD 10028/00 Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 13 8 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz w związku z art. 64 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 1998 r. Nr 1 19, poz. 773, Nr 160, poz. 1063 , z 1999 r.. Nr 45, poz.437, Dz. U. z 2000 r.. Nr 12, poz. 136) po rozpoznaniu wniosku Wytwórni Filmów Dokumentalnych i Fabularnych w Warszawie o ponowne rozpatrzenie sprawy oznaczonej w decyzji z dnia 21.07.2000 r. nr ZT/7814/00 w sprawie odmowy zatwierdzenia trybu z wolnej ręki na zakup chemikaliów do obróbki laboratoryjnej taśmy kinematograficznej, postanowił utrzymać w mocy decyzję nr ZT/7814/00 z dnia 21.07.2000 r. w sprawie odmowy zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki na zakup chemikaliów do obróbki laboratoryjnej taśmy kinematograficznej.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że pismem z dnia 17.07.2000 r.. Wytwórnia Filmów Dokumentalnych i Fabularnych w Warszawie zwróciła się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na podstawie art. 71 ust. 1 a w związku z art. 71 ust. 1 pkt 3 z wnioskiem o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki na zakup chemikaliów do obróbki laboratoryjnej taśmy kinematograficznej.

Decyzją z dnia 21.07.2000 r. nr ZT/7814/00 Prezes UZP odmówił zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki na zakup chemikaliów do obróbki laboratoryjnej taśmy kinematograficznej.

Pismem z dnia 31.07.2000 r. Wytwórnia Filmów Dokumentalnych i Fabularnych w Warszawie wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej zatwierdzenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na podstawie art. 71 ust.1 a w związku z art. 71 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 trybu zamówienia z wolnej ręki na zakup chemikaliów do obróbki laboratoryjnej taśmy kinematograficznej.

Na mocy przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 76, poz. 344 z późn. zm.) podstawowym trybem udzielania zamówienia jest przetarg nieograniczony (art.14).

Przetarg nieograniczony jest procedurą najlepiej gwarantującą osiągnięcie zasadniczego celu ustawy, jakim jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z zachowaniem zasady konkurencyjności, dostępnego dla wszystkich, prowadzącego do wyboru najlepszej w danej sytuacji oferty. Odstąpienie od przetargu nieograniczonego i wybór innego trybu możliwe jest tylko w sytuacjach określonych w ustawie.

Trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu nie jest możliwe jest zamówienie z wolnej ręki.. Sytuacje powyższe wymienia enumeratywnie art. 71 ust. 1 cytowanej ustawy.

We wniosku w sprawie odstąpienia od trybu przetargu nieograniczonego, zamawiający powołał się na przesłankę z art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych. Z informacji zawartych w uzasadnieniu przedmiotowego wniosku wynika, że nie ma miejsca sytuacja, w której zachodziłoby spełnienie wyżej wymienionych przesłanek, zawartych w punkcie 3 wspomnianego artykułu. Spełnienie tej przesłanki następuje, gdy w danej dziedzinie na rynku panuje faktyczny monopol lub specyficzne cechu zamówienia powodują, że z góry znany jest j ego jedyny dostawca. Sytuacja ta musi mieć charakter trwały i obiektywny. Okoliczności, na które powołuje się wnioskodawca, nie pozwalają jednak uznać, że w sprawie zaistniała omawiana przesłanka. Twierdzenie wnioskodawcy nie zostało bowiem poparte formalnym i praktycznym rozeznaniem rynku, jakie gwarantuje przeprowadzenie postępowania przetargowego. Należy więc uznać je za subiektywną i niemiarodajną ocenę konkurencyjności rynku w kwestii możliwości wyłonienia wykonawcy zamówienia w postępowaniu opartym na porównaniu ofert.

Ponadto podtrzymać należy zdanie wyrażone w decyzji nr ZT/7814/00 z dnia 21.07.2000 r., iż najwłaściwszym rozwiązaniem w niniejszej sprawie będzie przeprowadzenie trybu postępowania konkurencyjnego z możliwością składania ofert częściowych.. Jak wynika bowiem ze stanu faktycznego przedstawionego we wniosku, powyższe rozwiązanie umożliwi znacznie większej ilości firm złożenie ofert na powyższe zamówienie.. Stanowisko takie wyraził również Minister Gospodarki w piśmie znak: PP- 22/RZ/5452/2496w/2000 z dnia 25.08.2000 r. W świetle powyższego, całkowicie nieuzasadnione jest twierdzenie zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż zakup chemikaliów u różnych dostawców mógłby narazić laboratorium na ogromne straty, a przy dostawach pochodzących od różnych podmiotów nie byłoby możliwe pociągnięcie do odpowiedzialności za spowodowane straty, bowiem sugeruje to, iż odpowiedzialność dostawców miała być solidarną bądź posiłkową, natomiast w przypadku zawarcia umów z kilkoma dostawcami odpowiedzialność każdego z nich byłaby odpowiedzialnością samoistną co nie wyklucza, ani nie utrudnia możliwości jej dochodzenia. Z uwagi na to, iż wnioskodawca nie przedstawia we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy żadnych nowych okoliczności, które by uzasadniały zastosowanie trybu z wolnej ręki, stąd też, w powyższym przypadku zasadnym jest przeprowadzenie postępowania w jednym z konkurencyjnych trybów w celu wyłonienia wykonawcy, który zaproponuje ofertę najkorzystniejszą i o najwyższym standardzie jakościowym w zakresie wykonania przedmiotowego zamówienia. Co więcej, stwierdzono, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą też inne przesłanki wymienione enumeratywnie w art. 71 ust. 1 pkt 2-6.

W związku z powyższym, nie znaleziono podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Powyższą ostateczną decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżyła do Naczelnego Sądu Administracyjnego Wytwórnia Filmów Dokumentalnych i Fabularnych wnosząc o jej uchylenie w całości, ewentualnie o stwierdzenie niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podała, że przetarg nieograniczony okazał się nieskuteczny i został unieważniony na podstawie art. 27b pkt 1 ustawy, albowiem nie uzyskano minimalnej liczby dwóch ofert spełniających warunki zamówienia. Bezsporne jest to, że w świetle ustawy przedmiot zamówienia ustala według własnych potrzeb zamawiający. Po unieważnieniu postępowania ponownie dokonano sprawdzenia możliwości dostawcy chemikaliów przez istniejące na rynku firmy i uzyskano jednoznaczną odpowiedź, iż wysokie wymagania jakościowe dostarczonych chemikaliów nie mogą, być spełnione lub też oferenci nie dysponują ilością produktów potrzebnych zamawiającemu.

Wobec przedstawionej sytuacji na rynku oferenta, podjęto jedyną zasadną decyzję o przeprowadzeniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki uzasadnioną możliwością dostawy chemikaliów przez jedynego w kraju dostawcę spełniającego wszystkie obiektywne warunki zamówienia.

Organ odwoławczy powołał się w zaskarżonej decyzji na dowód (pismo Ministra Gospodarki), który to dowód nie był znany w sprawie i nie został ujawniony skarżącemu, a ponadto treść tego pisma nie zawiera żadnego argumentu Ministra Gospodarki.

Zaskarżona decyzja nie wskazuje na faktyczne i prawne argumenty, jakimi mógł kierować się organ wydając decyzję negatywną dla skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wnosił o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Ponadto organ administracji publicznej podniósł, że zamawiający nie wyczerpał możliwości przeprowadzania postępowania i wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym.. Jest możliwe, że dopuszczenie do składania ofert częściowych w odpowiednio określonych pakietach odczynników, także przy określeniu przedmiotu zamówienia w sposób stawiający wysokie wymagania jakościowe (zgodnie z art. 17 ust.1 ustawy) - doprowadzi do wyłonienia dostawcy każdego z rodzajów odczynników w trybie konkurencyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie mogła być uwzględniona, gdyż wbrew zarzutom strony skarżącej, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odmawiając Wytwórni Filmów Dokumentalnych i Fabularnych zatwierdzenia trybu zamówienia z wolnej ręki na zakup chemikaliów do obróbki laboratoryjnej taśmy kinematograficznej, nie naruszył prawa i to zarówno przepisów prawa materialnego ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn. Dz.. U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 z późn. zm.), a także przepisów postępowania administracyjnego, w stopniu jakim mogło to mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 22 ust. 2 pkt 1-3 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym - Dz.. U. Nr 74, poz. 368 ze zm.).. Należy podkreślić, że zgodnie z treścią przepisu art. 21 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, Sąd sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem. Do organu administracji publicznej należy natomiast ustalenie i ocena stanu faktycznego zgodnie z wymogami art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa.

Na wstępie rozważań na tle zaistniałego stanu faktycznego i stanu prawnego w niniejszej sprawie należało stwierdzić, że zamówienie publiczne z wolnej ręki jest szczególnym trybem zamówienia publicznego, gdyż w tym trybie zamawiający udziela zamówienia w wyniku rokowań z jednym tylko dostawcą (art. 70 ustawy o zamówieniach publicznych), podczas gdy w pozostałych wypadkach określonych w art. 13 pkt 1-5 ustawy o zamówieniach publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczy wielu dostawców. Dlatego w art. 71 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, sformułowane zostało zastrzeżenie, że zamawiający może udzielić tzw. zamówienia z wolnej ręki "tylko wtedy", gdy są spełnione przesłanki prawne określone w tym przepisie.. Oznacza to także, że przepis ten powinien być interpretowany w sposób ścisły.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, zamówienie z wolnej ręki może być udzielone tylko wtedy, gdy spełnione są łącznie dwie przesłanki prawne: szczególny charakter przedmiotu zamówienia oraz faktyczna możliwość spełnienia tego zamówienia tylko przez jednego wykonawcę. Należy więc w tym wypadku wykazać obiektywnie istnienie monopolu jednego dostawcy, czemu nie uczyniła zadość Wytwórnia Filmów Dokumentalnych.

Nie może być wystarczającym dowodem na obiektywne istnienie takiego monopolu, jeden nieudany przetarg, do którego zresztą zgłosiło się na początku więcej podmiotów, lecz w toku tego przetargu niektórzy z nich wycofali się.

Zaprzecza temu również dowód w postaci pisma Ministerstwa Gospodarki z dnia 25.08.2000 r. nr PP-22/RZ/5452/2496/2000,w którym wskazano na jednego z możliwych dostawców, którzy mogą zrealizować przedmiotowe zamówienie.

W piśmie tym również podkreślono, że podzielenie przedmiotowego zamówienia na pakiety, zwiększyłoby liczbę podmiotów mogących dostarczyć powyższe odczynniki.

Odnośnie rozumienia przesłanki z art. 71 ust. 1 pkt 3 Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 lipca 2001 r. sygn. akt III RN 16/Ol wskazał, że z omawianego przepisu wynika jednoznacznie, że przesłanka prawna jedynego "wykonawcy" warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu ustawy ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o tym , któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego powinna być podjęta w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu.

Nie sposób zakwestionować poprawności argumentacji organu rozstrzygającego w zakresie takiego skonstruowania przedmiotowego zamówienia publicznego aby spełnić wskazania ustawy zawarte w przepisach art. 16 i 17 ust.2, a mianowicie, że zamawiający obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i nie może określać ani przedmiotu, ani warunków zamówienia w ten sposób, który uczciwą konkurencję mógłby utrudniać. Zasada konkurencyjności jest fundamentalną zasadą systemu zamówień publicznych. Jednym z instrumentów prawnych służących realizacji zasady konkurencyjności jest możliwość podziału przedmiotu zamówienia na pakiety, w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, celem uzyskania ofert częściowych (art.. 35 ust. 1 pkt 8 ustawy o zamówieniach publicznych). Zarzut strony skarżącej, że specyfika zamawianych odczynników chemicznych i sposób produkcji filmów nie pozwala na zakup odczynników w pakietach od różnych wykonawców (dostawców) gdyż trudno było ustalić odpowiedzialność konkretnego dostawcy w przypadku dostarczenia wadliwych odczynników, nie jest przekonywujący i nie został poparty żadnymi argumentami.

Zdaniem Sądu, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych należycie uzasadnił swoje stanowisko odnośnie braku względem przedmiotowego zamówienia publicznego przesłanki z art. 71 ust. l pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, zarówno co do ustaleń faktycznych jak również prawidłowej interpretacji przepisu art. 71 ust.1 pkt 3 ustawy znajdującego oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Najwyższego.

Zarzut strony skarżącej podniesiony w toku postępowania sądowego, że nie podlega ona w ogóle ustawie o zamówieniach publicznych jest zupełnie niezrozumiały, gdyż sama ona poddała się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto jej legitymacja czynna oparta jest na przepisach prawa materialnego art. 4 ust. 1 pkt 6 ustawy o zamówieniach publicznych, w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 1987 r. o kinematografii (Dz. U. Nr 22, poz. 127 z późn. zm.).

Obowiązek stosowania ustawy o zamówieniach publicznych przez państwowe instytucje filmowe wynika także wprost z art. 28 ustawy z dnia 16 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 155, poz. 1014 z późn. zm.) w myśl którego jednostki sektora finansów publicznych dokonują zakupów, dostaw i robót budowlanych na zasadach określonych w przepisach ustawy o zamówieniach publicznych. Definicja sektora finansów publicznych zawarta jest w przepisie art. 5 ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, obowiązującym na dzień 6 września 2000 r. tj. dzień wydania decyzji, do sektora finansów publicznych zaliczone były państwowe osoby prawne oraz inne państwowe jednostki organizacyjne nie objęte Krajowym Rejestrem Sądowym, których działalność jest finansowana ze środków publicznych w całości lub części z wyjątkiem przedsiębiorstw państwowych, banków państwowych i spółek prawa handlowego.

Państwowa instytucja filmowa jest państwową osobą prawną, która nie należy do kategorii przedsiębiorstw państwowych.

Ponadto działalność państwowej instytucji filmowej jest dofinansowana ze środków publicznych w postaci dopłat oraz dotacji ze środków Funduszu Kinematografii. W tych warunkach brak jest podstaw do kwestionowania, że skarżąca Wytwórnia zobowiązana była stosować ustawę o zamówieniach publicznych także na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy o finansach publicznych.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł uzasadnionych podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i dlatego skargę oddalił na mocy art. 27 ust. l ustawy o NSA.